清末讼师群体消亡原因分析.pdfVIP

第22卷第5期 国家检察官学院学报 Vol_22No．5 2014年 9月 JournalofNationalProsecutorsCollege Sep．2014 法 学 专 论 清末讼师群体消亡原因分析 王 菲 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) 摘 要 ：清末讼师群体的消亡是多种因素共同作用的结果。由社会底层知识分子构成的讼师群体始终处于弱 势地位；清末讼师执业的潜在维权特点加重了官府的抑制；在清末司法改革时，讼师群体生存的现实性、合理性未 被考虑，讼师未被吸纳进入新制；清政府对待讼师与律师群体新旧更替态度轻率，直接移植了西式法律制度，却未 合理兼容本土传统。以上诸种因素致讼师消亡。 关键词：讼师 律师 司法改革 法律移植 中图分类号：D911．02 文献标识码：A 文章编号：1004-9428 (2014)05—0061—09 清末民初是社会急剧变革的时代。1912年3月5日的 《时报》刊登了一篇名为 《新陈代谢》 的文章： “共和政体成，专制政体灭 ；中华民国成，清朝灭……律师兴，讼师灭；枪毙兴，斩绞 灭……”。…这篇文章提及的一系列 “兴”与 “灭”，是中国近代历史重要的转换标志，抑或说是转 换符号，它们在向世人昭示，一个新的时代已经到来，这是数千年未 曾有过的大变局，其中的 “律 师兴、讼师灭”，昭示着一个新旧社会群体的更替。 众所周知，明清时期讼师活动频繁，对司法已产生重大影响，然而清末的一场司法改革，却让 传统讼师落个 “消亡”结果。缘何官方的司法体制改革没有考虑国情习惯，未秉承 “仿行西方”、 “兼容国体”的修律原则，直接移植了西式的律师制度，没有给讼师提供容留空间和生存的制度基 础，未考虑将中国历史上长期存在的讼师人群融人律师队伍，从而形成具有中国特色的法律服务群 体?本文从 以下几个方面探讨清末讼师群体消亡的原因。 一 、 弱势地位与消亡的命运 (一)讼师群体的构成 讼师也称 “刀笔先生”、 “刀笔吏”，从史料来看，对 “讼师官鬼” 的判词，指其本来身份是 “士人”或 “假儒衣冠”的人。 “士人”即有功名的人或读书人， “假儒衣冠”大多是指那些与贵族 作者简介：王菲，吉林大学法学院法律史专业博士生，北京行政学院法学部讲师。 [1] 全文是：“共和政体成，专制政体灭；中华民国成，清朝灭；总统成，皇帝灭；新 内阁成，旧内阁灭；新官制 成，旧官制灭；新教育兴，旧教育灭 ；枪炮兴，弓矢灭；新礼服兴，翎顶补服灭 ；剪发兴，辫子灭；盘云髻 兴 ，堕马髻灭；爱国帽兴，瓜皮帽灭 ；爱华兜兴，女兜灭；天足兴 ，纤足灭；放足鞋兴，菱鞋灭；阳历兴， 阴历灭；鞠躬礼兴，拜跪礼灭 ；卡片兴 ，大名刺灭 ；马路兴，城垣卷栅灭；律师兴，讼师灭 ；枪毙兴，斩绞 灭；舞台名词兴，茶园名词灭 ；旅馆名词兴，客栈名词灭。” [2] 《名公书判清明集》卷十二、卷十三。 · 61 · 国家检察官学院学报 2014年第5期 宗室有关系、识文断字的冒充有功名的人 。 讼师群体的构成有非常浓厚的传统特色，其群体供给与古代的科举制度关系密切。科举制度的 施行，给传统读书人提供了晋身立命的机会，同时也不可避免地出现了大量的科举落第者。落第的 读书人很快发现，他们识文断字的本事在民间大有用武之地，那些无力继续专 以读书为业的，迫于 生计，有人做 了教书先生，有人做了刀笔先生。官方科举制度的本意是为朝廷选拔 良才 ，无意中却 附带培养 了大批讼师。正如霍存福先生的观点，事实上晚清时期多数讼师原是生员。[3]清代 的生 员，就是在各级学校就读的文人，这些读书人未进入仕途或尚未进入仕途的，除了县生员，还包括 庠生 (州府县学生员的统称)、贡生 (州府县学生员中成绩优异被选拔升人京师国子监肄业者)、 监生 (人国子监就读者的统称)等