负面清单视域中自贸区空白产业监管的法治路向研究.pdfVIP

我国的负面清单管理模式是在上海自贸区开放倒逼改革的背景下出台的，在实现政府职能的转 变、理顺政府与市场的关系方面用意明显。严格意义上讲，负面清单并不是一个法律概念，只是相对 于之前我国以《外商投资产业指导目录》(简称为“正面清单”)来规范引导外商投资的方式而言的，形 象的称之为“负面清单”。 在法律视角下，所谓的“负面清单”其实质上是市场准人，也即市场监管问题。在现代社会，市场 自由与监管是各个国家面临的一个不可回避的矛盾，在自贸区这个问题同样不能回避，尤其是wro 前提下的更进一步的开放，市场自由度进一步扩大，但随之而的是市场监管的难题，如何实现在高度 开放的市场中进行有效监管，校正市场失灵成为自贸区发展过程中的关键环节。在负面清单的管理 模式下，我国对外商的市场准人规则由法律明确列举鼓励、限制和禁止类的产业和领域变更为以负 面清单将国家暂时不能放开的产业给予重点准人监管，以确保从源头上保护国家产业安全和扶持民 族产业发展。 负面清单是对与国民待遇、最惠国待遇原则不符的产业的列举，我国负面清单是以一种表单列 举方式出现的。近期《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准人特别管理措施(负面清单)(2014年修 订)》出台，负面清单条数由去年的190条减少至139条，其中完全禁止类管理措施29条，lOO条限制 类管理措施。其表述更清晰、操作性更强。 但是负面清单需要以前瞻性视角，为本国新兴产业发展预留必要和合理的空间。从负面清 单的内容来看，不管是2013年版还是最新版本，其中都没有涉及对我国目前未出现的产业部 f-JN人其内。首先，这类产业具有极大的不确定性，在制定清单时不能准确的预见这类产业；其 实，就算可以预见我国在将来会出现一些新型的产业部门，但也不能清楚的对其是否应属于负 面清单之列做出判断。但是，我国负面清单既然没有提及到空白产业准入问题，是由于当局没 有考虑到，还是认为其不应当放人负面清单之列，放开准入监管。对于空白产业准人问题在国 外区域自由贸易区协议和一些双边投资协议中都有涉及，如美国一韩国自由贸易区，日本与马 来西亚双边投资协定中，马来西亚在不符措施清单中也明确对本国尚未出现的产业制予以保 留。 (二)空白产业监管的特征与价值 空白产业，也即未来国内新增产业，其可能是在国外也未出现的新型产业类型，也可能是在过外 已经出现，只是在我国没有的产业。由于各国的经济发展所处阶段不同，选择的发展路径不同，法治 环境存在一定差距，对待这类产业会有不同的态度，但作为发展中国家，在一些产业部门不健全，服 务部门发展相对滞后的情况下，我们国家应该以更加谨慎的态度对待这类产业的监管问题。开放是 我国近百年发展的法宝，但开放的步子迈得越大，不一定就是最好的，在自贸区的对外商投资开放的 态度上也一样，对国家敏感行业进行重点监管，以保护我国核心产业不受国际资本、技术、经管要素 的大冲击。同理，随着科技、信息革命的发展，产业发展的速度会加快，产业形式也与以往大不同，尤 其是在综合型自贸区，国际上的产业转移以及结合本土资源优势基础上的产业创新也会出现前所未 有的活力。 这类产业具有以下特征：第一，市场自由发展过程中，其具有极大的不确定性。第二，有些空白产 业在投资者母国可能已经发展相对成熟，具有以整套的规制体系。第三，空白产业面临产业创新发展 与国家产业安全之间的矛盾。正是基于其以上特点，应当对其监管问题给予重视。 首先，我国产业发展还处于上升时期，空白产业在量上大，急需对于这块法律盲区制定规则。我 国服务业的水平整体偏低，许多服务部门尚未建立，在这种条件下确定是否将很弱的服务部门或尚 未出现的服务部门列入负面清单是很困难的，但是，如果不列入清单，就意味着未来出现的新服务部 门从它诞生的那天起就将面临发达国家的强有力的竞争，这实质上是以后总不公平竞争，我们不能 108 以追求高水平的开放程度而牺牲公平竞争。… 其次，保护国家产业安全的应有之义。我国目前国内负面清单中涉猎18个行业门类，近期新出 的2014年版负面清单也只是对原《外商投资产业指导目录》中限制、禁止类的合并与删减，被列入负 面清单的行业门类无非有三类：第一类为国家安全、公共卫生、健康、环境保护等；第二类为特定主题 例外，如政府采购、补贴等；第三类为特定产业例外，如石油、国防、文化、运输、金融、通信和商业服务 等。都是以国家产业安全甚或国家经济安全的考量出发的，对于空表产业大部分可能是出现在服务 业，其与国家产业长远发展更具有直接的联系，故不能不加以戒备的全部放开准人。 再次，对空白产业监管进行前瞻性构建是健全我国