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/ 试析正当防卫的成立条件研究 论文摘要 正当防卫，是刑事立法赋予公民在本人或他人人身、财产等重要权利遭受 紧急不法侵害时同违法犯罪行为作斗争的权利，是刑法所提倡和保护的一种重要的 私人救济方法。正当防卫的成立条件包括，存在不法侵害行为，不法侵害行为正在 进行，其中，不法侵害是指行为对法益的客观侵害与威胁，对不法侵害者本人进行 防卫，具有防卫意识，且没有明显超过必要限度。 论文关键词 正当防卫 不法侵害 防卫意识 防卫限度 一、正当防卫的前提条件 成立正当防卫，其前提是必须存在现实的、紧迫的不法侵害。 对不法侵害中“不法”的理解，在理论界主要有结果无价值论和行为无价值论两 种立场。前者认为，行为的违法性取决于行为是否对法益造成了现实、具体的侵害 或者威胁，而不考虑行为人的主观因素。而后者认为，不法性判断的依据不仅包括 侵害法益的结果，还应考虑侵害人的主观因素。 本文立足于结果无价值论的立场，支持法益侵害说，认为只要行为在客观上对 法益构成了侵害或威胁就属于不法侵害。理由在于： 首先，“刑法的目的在于保护法益，而不是维持社会伦理秩序”。犯罪在形式上 违反了法律的禁止和命令，在实质上是侵害了法益。刑法的特点，是通过预告和执 行刑罚来预防和镇压对法益的侵害以达到保护法益的目的。因此，犯罪的本质是侵 害法益，刑法的目的在于保护法益，如果法益没有受到侵害或者威胁，那么也就没 有动用刑罚的必要性。而行为无价值论则认为，刑法的目的在于保护社会道德伦理 秩序。问题是当行为人只是具有犯意，行为在客观上根本无法侵害法益时，根据行 为无价值论可能难以得出正确结论。并且行为无价值论将行为本身的反伦理道德作 为违法性的根据，容易扩大处罚范围。 其次，刑法规定正当防卫制度是为了更好保障人权，而要实现这种目的，在认 定不法侵害时就不应考虑行为人的主观因素。法律应是理性且公正的，任何人的合 法权益都应当受到法律的保护，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护 法益。结果无价值论将行为是否对法益构成侵害或威胁作为认定不法性的基础，而 不考虑行为人的主观因素，有利于维护人权的平等，更好地保障人权。 最后，违法与犯罪是两个层次的问题。违法不一定成立犯罪，但是犯罪一定是 存在对法益造成了侵害或者威胁的违法行为。结果无价值论，没有把法益侵害结果 / 作为判断行为是否构成犯罪的唯一因素，而是把主观因素放在了责任判断阶段。而 行为无价值论将二者混为一体，容易导致社会危害性判断上的主观化，不利于区分 一般违法和犯罪行为，易导致冤案。 除了上述的要求外，不法侵害还必须是正在进行的且现实存在的不法侵害进行 防卫。如果客观上并不存在不法侵害，但行为人误认为存在，因而进行防卫的，属 于假想防卫；而且只有针对正在进行的不法侵害进行防卫（不法侵害已经开始尚未 结束）才称得上正当，否则就是防卫不适时，可能构成犯罪。 二、正当防卫的对象条件 根据年龄和精神状态，理论界将自然人的刑事责任能力分为四类：完全刑事责 任能力，完全无刑事责任能力，减轻刑事责任能力以及相对无刑事责任能力。把完 全刑事责任能力的人作为正当防卫的对象在理论界是毫无争议的，而对于能否把完 全无刑事责任能力的人，相对无刑事责任能力的人及减轻刑事责任能力的人作为正 当防卫的对象在理论界存在两种不同观点。一种观点认为，正当防卫成立的前提是 不法侵害行为应该具有主客观的统一性，而完全无刑事责任能力的人、相对无刑事 责任能力的人以及减轻刑事责任能力的人所实施的侵害行为因不具有或不完全具有 主观上的过错，所以不符合成立正当防卫关于不法侵害行为主客观统一性的条件， 因而不能作为正当防卫的对象。另一种观点则认为，不法侵害行为的侵害性、社会 危害性以及时间的紧迫性决定了正当防卫不能以防卫对象的主观有责为必要条件， 因此只要完全无刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人以及减轻刑事责任能力人 的不法侵害行为符合正当防卫成立条件就都可以作为正当防卫的对象。 本文支持第二种观点，因为公民在进行正当防卫时，鉴于不法侵害的紧迫性， 防卫人不可能也没有必要事先准确判断侵害人的刑事责任能力，而且即使能够迅速 准确判断出不法侵害人的刑事责任能力，也不能因为不法侵害人是完全无刑事能力 的人或刑事责任能力不健全