论西方法治对中国法传统的_异化_影响_李岳.pdfVIP

2012 ·12 （下） ◆法学研究 论西方法治对中国法传统的“异化”影响 李 岳 摘 要 法治非建构之物，中国在选择自己的治国路径时不易简单移植西方法治，因为西方法治与中国固有的法传统有着 不同的发展路向，而法治的移植恰恰会引导中国偏离自己的路向，走上一条异化的道路。因此中国社会与法律变迁应该更 多地尊重中国传统，恢复并重建中国人自己的活秩序。 关键词 法治 法传统 异化 回归 作者简介：李岳，哈尔滨德强商务学院讲师，法学硕士，研究方向：民商法、经济法。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 20 12 12-007-02 一、引言 碍了法制现代化的实现，可是，西方社会不也是经历了漫长黑暗 中国传统法文化，源远流长，虽然作为传统已成历史，然而， 的中世纪教会统治吗？也有“人治”、“神治”的印记，正是有了文 它仍积淀在每个现代人的心灵深处，流淌于每个人的周身血液， 艺复兴才有了西方近代法治主义的人文基础，正是有了罗马法复 体现于人的各种行为方式和人际关系之中，并物化在我们的社会 兴，才再现了理性、正义和平等的古典法治理念。可以说，西方启 制度、习俗、规范以及形形色色的物质和精神产品里。一个多世 蒙思想家在传统的复兴和发展之上建立起了对未来的信心。那 纪以来，传统法在中国常常被视为法治的绊脚石而备受诟病，这 么，我们是不是也可以在复兴中国法传统精华的基础上找到一条 种旷日持久的责难形成了种种偏见，甚至有人希望将中国法传统 中国自己的“法治”发展道路呢？ 连根拨起，彻底消除它的影响。究其原因，是上世纪的西化思潮 求本溯源，中国法传统中的“民本思想”、“德治思想”，恰是西 中，人们对中国传统文化整体的批判，对西法的全盘接受。异化 无我有的本土优势。儒家思想主张“重民”、“爱民”、“以民为本”， 在哲学的表述上是用来指事物本身因为客观的外在环境影响从 要求统治者在处理君民关系时，要做到“民为贵，社稷次之，君为 其自身产生出新事物，而这种事物虽然因其母体而产生，但是对 轻”。儒家法律思想强调德治，其根本的出发点是对人的尊重，对 母体的存在和发展会产生阻碍作用，甚至会吞噬母体。本文借用 人性的依赖，用每个人的内在道德融合彼此间的关系。与道德相 “异化”一词所要表述的是事物的发展偏离了事物发展的正态轨 比，法治是较低一等的统治方式，法律的维系是一种外在的维系， 迹，而这种偏离所产生的结果会对事物本身的发展产生不利的影 主要是通过人对惩治的恐惧而起作用的，是一种由外而内的约 响。 束，是对外在力量的屈服，而德治则是人的内心感化，通过道德力 二、中国法传统的重新解读 量改造和净化，从而消灭邪恶，这才是理想的治国方式。 中国的法传统早已被众学者批判的一无是处，1904 年梁启 三、中国法传统的隐性作用 超在《论中国成文法编制之沿革得失》中以西方法为标准，指出了 法律传统的延续与转换反映了法律传统在社会变迁中的传 几千年来一脉相承的中国法的不足，而对西法却从不吝惜赞美之 承以及整合、接续、融合的状况，但并非一成不变，而是在不断吸 词。将中国法传统视为“落后”而将西法视为“先进”的原因在于 收、借鉴的基础上进行融合，以形成新的法律传统，正是在这一意 比较方法的简单化，忽视了传统在社会变迁和法律形成过程中的 义上，法律传统是“活着的”，仍在社会现实中发挥着隐性的作用。 作用，有机统一的传统法被机械地分割为制度、思想等条条块块， 纵然中国的法传统糟粕不少，但其延续上千年，也总有合理之处。 失去了“原貌”。中西传统文化各有优长，关于这一点，梁漱溟先 梁启超曾云：“夫专制政体虽可厌恶乎，然犹且积数千年之基酌损 生有过一句经典概括：“西洋人多向外作理会而发达了工具，中国 益，有种种机关，种种精神，以互相维系，确然成为具体之一事物”。 人多向里作理会而涵养了生命。论工具，中国不如西洋，论生命， 辛亥革命后，中国社会发生了根本性的转变，中国的法传统似乎 西洋又不如中国”因此，在对于治国方略的路径选择上，西方以工 已不能原样保持并延续下去，但这些被消灭的个别法律传统都是 具主义为本体选择了“法治”，而中国则以道德理性为本体选择了 制度层面的，它们是随着制度的消失而消亡的。正是因为中国的 “人治”。为什么不视礼法融合为中国传统法的结构特色，而偏去 乡土文明至今在中国广大的农村地区仍有着根深蒂固的影响，传 对西方法的形式理性大加赞扬？为什么我们不去弘扬中国法传 统的国家法的控制和支配力很弱，法律规定与社会生活之间经常 统中的德治、民本思想，而要对西方法治的自由趋之若鹜？ 处于严重脱节的状况，所谓“法律自法律，生活自生活”，这就是为 有学者称，中国