中国语境中的“司法调解”--一种非标准性阐释.pdfVIP

南京师大学报(社会科学版)/ Jul. 2015/ No.4 中国语境中的“司法调解” ———一种非标准性阐释 单　 锋∗ [摘　 要]　 尽管当下司法调解的实践本身比各种话语表述更富创造力,然而一种以“中国”为中 心的司法方法论、以“中国”为中心的司法调解观远远未能被我们发现或发明。 这至少是因为我们如 何评判司法调解与如何表述它皆成了问题。 分析这些问题就是在表述:我们的司法调解不是完全经 由法律适用来确认权利或利益,而是主要通过实践智慧弥合了公正问题与合法问题,亦即需要解决的 争议重点不在于依据哪些法律来裁断,而是借助于转变了裁判者的身份,使其在现行的法律制度内作 为调解者来促使纠纷的解决,并以此来追求某种社会公正与社会和谐。 [关键词]　 司法调解;司法公正;利益(权利);中国语境 一、 问题的提出 为了表述正义与善的关系,列奥 ·施特劳斯在《自然权利与历史》中煞有介事地举了一个例子: “一个大孩子有一件小外套,一个小孩子有一件大外套。 大孩子是小外套的合法拥有者,因为他或者 她的父亲买了这件外套。 可是,这件外套对他来说并不好,不适合他。”如何解决这个问题呢? 施特 劳斯认为,“明智的统治者因而就会从小孩子那儿把大外套拿走,给了大孩子,而丝毫不考虑什么合 ① 法所有权的问题。 我们至少得说,公正的所有权与合法的所有权是完全不同的两回事。” 关于“大 小外套”,施特劳斯经由辨析———裁判若依据“合法的所有权”是否有违公正与依据“公正的所有权” 是否有悖法律,来表述某种合乎自然正当的秩序。 就此而言,我们需要追问:关于裁判的公正问题与 合法问题为什么会产生分离呢? 明智的统治者或法官又该如何至少让当事各方对裁判结果同意并 ∗　法学博士,南京大学法学院副教授,210093。 本文是江苏社会科学基金项目“解释论视域下的新民事诉讼法研究” (14FXB007),南京大学文科项目“解释论视域下的新民事诉讼法研究”(2062014273)的阶段性成果。 ①[美]列奥 ·施特劳斯:《 自然权利与历史》,彭刚译,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年,第149—150 页。 052 满意呢? 经由(司法)裁判,我们到底意欲达致何种秩序呢? 因应于这些思考,本文将指明,源自革命根据地时期,后被新中国或彰或抑地奉行的“司法调 解”,完全能够对上述问题提供某种思路:司法调解,不是完全经由法律适用来确认权利或利益,而是 ① 主要通过实践智慧弥合了公正问题与合法问题, 亦即需要解决的争议重点不在于依据何种所有权 来裁断,而是借助于转变了裁判者的身份,使其在现行的法律制度内作为调解者来促使纠纷的解决, 并以此来追求某种社会公正与社会和谐。 一言以蔽之,司法调解改写了公正问题与合法问题。 基于 这种理解,本文将主要分析以下三个问题:关于某种程度上流行的、基于利益衡量或权利思维之上的 “司法公正”观念的检讨;由此来强调,司法调解在何种意义上改写了司法公正,这就是在反思如何评 判司法调解更准确的问题;借助于考察司法调解是否是一种可替代性争端解决方式和其可调和性问 题来描述当下司法调解所呈现的实践智慧,这主要是在分析如何表述司法调解更可欲的问题。 在文 末,笔者通过简析“司法调解化”与“调解司法化”问题来表达对司法调解发展问题的审慎立场。 二、“司法公正”的检讨:一种以利益衡量或权利思维为例的探究 “司法公正”一般被视为是现代政治与法律文明的一种当然的价值共识。 然而,吊诡的是,何谓 司法公正却不仅是非自明的,而且常常会陷于诸种迷思。 尽管如此,学界关于当下所推行的“大调 解”司法政策,最大的担忧就是其有可能会减损司法公正。 较为典型的说法是,“在很多情况下,‘调 解’就是‘和稀泥’,往往各打五十大板,不能令当事人心服口服,更不能传播正义和法治的理念。”② 然而,这样的表述,往往忽视了现代政治与法律文明的合法