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没落与复兴：比较法路在何方 　　摘 要 马克西尼斯的《比较法：法院与书院——近三十五年史》是一部比较法经典著作。全书以西方比较法学35年内的兴衰为线索，指出了比较法衰落的原因，并在此基础上提出了拯救途径，这对我国比较法的研究和发展有着重要的启示。 　　关键词 马克西尼斯 比较法 功能主义 　　作者简介：王洁，郑州大学法学院2011级硕士研究生。 　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-005-02 　　《比较法：法院与书院——近三十五年史》是英国比较法学家巴兹尔·马克西尼斯的一部经典比较法著作。全书以西方比较法学在35年甚至更长的历史阶段内的兴衰为线索，以自身的亲身经历和恢弘学识为背景，严谨地阐述了自己的对比较法这一学科有关理论研究的看法和复兴主张，同时提出自己的研究方法和理论，他的研究对我国比较法的发展有着重要的启示意义。 　　一、比较法的现状：从鼎盛走向衰落 　　在本书中，作者通过对近35年来比较法发展历程和现状的描述、整理和分析，提出了在过去的35年中，比较法正逐步走向衰落的观点。马克西尼斯认为，20世纪60年代是比较法的黄金时代，正如他在书中提到的：20世纪60年代后期，即使不是众神，也是英雄们所栖居的黄金时代。在这个时代，生长着一大批杰出的比较法学家，例如，英国的勒内·达维德，法国的勒内·罗迪埃和安德烈·通克教授，德国的康拉德·茨威格特，等等，毫不夸张的说，这些人造就了比较法历史上一个独一无二的时代。然而，非常遗憾的是，这种黄金时代并没有延续下去，比较法随后开始衰落了。马克西尼斯用“穷舍”一词形象的描述了这种衰落。但在这里需要指出的是，这种衰落主要是指比较法学科处于某种“边缘化”的状态。在马克西尼斯看来，这种“边缘化”主要表现在三个方面：在某种意义上，比较法发的边缘化表现为虽然比较法学家把精力投入到了比较法学科，得到的引用却很少，而且，更为重要的是，同那些致力于核心或追风的学科的学者相比，比较法学家也不大为一般受教育公众所关注；其次，比较法的边缘化表现为比较法学家的作品，无法引起职业律师和法院的注意，甚至在某些方面比较法作者们的重大专题也无法引起职业律师和法院的关注；最后比较法的边缘化表现为贸易、金融以及社会交往的全球化仍然未引发对外国法了解的更大兴趣。 　　二、比较法的反思：衰落的原因何在 　　既然比较法曾经有过这样的辉煌，曾经有这么一大批优秀的比较法学家致力于比较法的研究，那么，究竟是什么导致了比较法的衰落呢？马克西尼斯主要从三个方面对这个问题进行了分析。 　　首先，他认为这个时期的比较法领域缺乏明确的专题、发人深省的论文和新方法论的创新。在他看来，这个时期虽然有许多比较法著作问世，但是，这些著作都存在着一些缺陷。以勒内·达维德的《当代主要法律体系》为例，该书主要展现了外国法的大轮廓，只是赋予了比较法学科以教化使命，在马克西尼斯看来，虽然该著作把各种法律制度划分为法系的尝试在当时具有原创性，但是法系至今为止在边缘区域上仍是模糊不清的；另外，该分类完全是以私法为基础，而忽视了按照公法作为标准可能导致的不同安排；而且，他在进行分类时作为一个公民的地位遮蔽了他作为一个学者的判断，毫不掩饰地将法国法置于显赫的地位；最为重要的是，该著作对待比较法是在那种概论层面上，法院无从引用，在课堂上也逐渐失去了魅力。而莫里斯·阿莫斯先生和F.P.沃尔顿撰写的《法国法》和恩斯特·约瑟夫·科恩所撰写的《德国法引论》，“和这一时期绝大多数的文章一样，根本不是比较法的著作，而是对两种外国法律制度即法国法和德国法之一描述的简明教科书和文集。” 　　其次，他认为这个时期的比较法研究不能够培养诸多的思想体系和学派，保证比较法学家对该学科兴趣的连续性。马克西尼斯将英美的比较法学家分为两组进行分析：第一组是纯粹的学术主义者，他们“仍然把比较法同濒于死亡的罗马法学术相联系而不能完全摆脱，而且也不把重点放在现代法国法、德国法、意大利法或者比较法方法论支持的罗马法新替身的欧洲法上。”“与此同时，在英国，比较法更多同罗马法包括同法律史的联系保持着活力：比较法同罗马法与法律史的联系保持着支配地位。” 　　但是，这种对罗马法内容和法律史的依恋，虽然会增添他们作品令人羡慕的博学，但是却会使得这些比较法学家逐渐远离实践的真实世界，无助于推动处于快速变革世界中比较法的未来发展。因为，“不管罗马法多么美好和丰富，都无法寄希望于罗马法能应对某些非常当代的现象或制度。”第二组是流亡的执业律师，他们是在国际领域执业外国法的一批人，拥有丰富的专业知识、外语特长和不屈不挠的精神，但是，“他们对外国法知识的运用仅仅局限在撰写主要同他们执业相联系的法律方面的专业法律文章，并未向他们的同时代人和继承者展现使英国人如何对他们的