论刑事诉讼法中新制度的设计.docVIP

论刑事诉讼法中新制度的设计 　　（山东大学法学院，山东 济南 250100）? 　　【摘要】 　　2012年我国的刑事诉讼法进行了修改，但修订之后包括证据制度在内的多项制度仍存在很大的缺陷。这些缺陷产生不是社会发展所必然发生的，而是在设计之初没有达到法律制度建立的标准。我国的新刑事诉讼法制度设计应当以实证主义研究为基础，“必要之时”再进行域外立法“借鉴”。这样才能建立起真正“有用”的社会规范。? 　　【关键词】 　　刑事诉讼法；制度设计；实证主义；法律移植 　　刑事诉讼法，因为它在保障人权方面的重要作用，故素有“小宪法”之称。2012年我国的刑事诉讼法进行了一定幅度的修订，对包括证据制度、辩护程序等多项法律制度进行了确认或改革。2012年新修订的刑事诉讼法对我国监禁刑的执行监督制度进行了完善，明确了检察机关在刑罚执行中的监督地位。此外，关于怀孕的妇女监外执行的新的规定也引起了大家的广泛关注。根据刑事诉讼法第254条规定：被判无期徒刑的怀孕的妇女也可以适用监外执行。有人认为这是我国法律人性光辉的体现，同时体现了我国法律对人权的保障。但是，实践中这些法律关怀被一些投机分子所利用，成为规避法律责任的手段。例如、被判处监禁刑的怀孕的妇女在其生产完之后，有一个哺乳期。在这个哺乳期期间，有的妇女为了逃避法律责任而再次怀孕。怀孕的妇女在生产之后再次怀孕的情况怎么处理？虽然我国在公民生育这方面设有《计划生育法》，但其面临多方的指责，故对于这种牵涉到刑罚执行的问题，其更显得乏力。当然这是监外执行当中的一个比较小的问题。但是，通过多方面的了解，我们可以看到，其实新修订的刑事诉讼法中的很多制度很难有实际的效果。例如：非法证据排除制度，律师权利。这些在新刑事诉讼法中被社会所寄以厚望制度的缺陷使得笔者不得不反思，怎样将刑诉制度设计的更完善。? 　　一、刑事诉讼法新设制度存在的问题：溯前性的缺乏、前瞻性的缺位 　　就法律制度的建立而言，需要在两个大的方面进行考虑。首先，要考虑法律制度设计的必要性。法律具有一定的滞后性，其内容往往跟不上时代的发展。这就需要新的法律制度的建立，或者注重法律解释工作的作用。其次，制度设计应当进行充分的调查论证，法律在另一个方面还需要有稳定性，一项法律制度一旦建立，就应当在很长一段时间里发挥作用，不能朝令夕改。制度的设计应当以指引人的行为为最终目标。这就要求立法者或者立法的起草者充分考虑在新法律制度的实施过程中可能出现的问题，尽量在制度设计之时去避免问题的发生。一个没有作用的法律制度，还不如没有改法律制度。如果一项制度被确定下来，但是又发挥不了其应有的作用的话，那其危害性比没有法律还可怕。如果没有必要性，那么建立新的法律制度就会太超前；如果没有对后续问题的发掘论证，则在建立法律制度之后立即就会出现法律的滞后。笔者将法律制度建立要解决的已存在的矛盾的功能称为：法律制度的溯前性；将预测并回避未来可能出现的问题称为：前瞻性。? 　　首先说法律制度的溯前性。法律是社会矛盾激化不可调和的产物，或者说是个人之间的问题无法得到合理的解决。这些问题的出现都需要法律的出台，寻找利益的平衡点，定纷止争以防止矛盾的进一步激化。一项法律制度的建立应以其在社会自身之中的相对成熟为基础，就是说，该项制度已在社会中有所发展，在公民群体中已有所得了解和把握，并已初步达成共识。在此基础之上，才能形成一个适应社会发展的制度。法律制度的建立要以社会实践为基础，并且这种社会实践是自发的、循序渐进的。而现在的有些刑事诉讼制度的建立实践却是这样：有关学者提出一种理论（往往这种理论是参考国外的有关规定），然后将这种理论运用到实践，进行“试点”，然后再进行经验上的推广。例如，我国的量刑规范化改革过程中的量刑程序独立的论证，就存在很多这种试点。提出量刑程序独立时为了解决我国量刑不规范的问题，学者不但没有从原来的制度中，或者原来的实践中找解决问题的方式，反而提出一个量刑程序独立。试想，对于量刑的良性发展方面，我国的司法实践中肯定存在大量的解决对策。这些对策都是在中国土生土长的，很适合中国的国情。我们何不将这些对策进行筛选，然后选择一个比较适合中国特色的解决方式呢？对于这一问题，有的学者进行了深入研究并提出了很好的解决方案。? 　　在这里我想提一下龙勃罗梭开创的社会实证主义研究方法，以实地考察或者实物考察为基本进行问题的研究。龙勃罗梭所进行的是真正的实证研究，而有些学者进行的是表面的实证研究。学者关注国家政策的方向，了解司法机关的有关规定，这就是实证主义研究吗？不可否认的是，有的学者在实证主义研究这方面下了不少功夫。例如，安下心来进行案件统计和数据统计。在此不得不提一句的是，法律制度的建立论证，或者说学术研究，已与社会实践脱离了，并且产生了很大的距离。现在的学术