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零售侵权复制品行为归责问题研究 　　摘 要 零售侵权复制品行为本应适用《刑法》第218条的销售侵权复制品罪，但在司法实践中该罪名已被架空虚置，目前常常以刑罚更加严厉的侵犯著作权罪定罪量刑。本文首先对这一现象的现状进行阐述，进而笔者对会造成目前误用侵犯著作权罪现象的相关司法解释与《刑法》第217条和218条之间的矛盾进行阐释并说明原因。最后，本文给出了一定的应对措施，希冀可以对解决这一现实问题有所帮助。 　　关键词 知识产权 零售侵权复制品 侵犯著作权罪 销售侵权复制品罪 复制发行 　　作者简介：胡振灏，中南财经政法大学法学院2011级本科生，研究方向：刑法。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-015-02 　　进入21世纪以来，知识产权的重要性日益为各国民众及政府所了解并重视，但我们可以看到，全国各地侵犯知识产权的案件也层出不穷，知识产权保护困难重重。因此，我国加大了对于知识产权保护的力度，不断出台了一系列的法律法规、行政规章、司法解释、政策意见。而在刑事司法层面集中体现为两高相继出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）；2011年，两高一部又颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。上述三份文件的出台给在处理知识产权刑事案件过程中所发生的问题予以了详细的解答，但同时也造成了相关问题的冲突化和复杂化。零售侵权复制品作为当下中国较为常见的侵犯著作权的行为，学界和司法实务界主张对达到一定严重情节、社会危害性较大的零售侵权复制品行为予以刑事制裁无可厚非，但在该行为如何确定罪名的问题上，学界观点不一，司法实务的做法也相当的耐人寻味。 　　一、 问题的提出――相似案件的不同定性 　　在不同的地区，对于零售侵权复制品案件的定性各不相同，有的法院将其认定为侵犯著作权罪，有的认定为销售侵权复制品罪，还有的则认定为非法经营罪。而学界对于该类案件也众说纷纭，无一定论。而于2011年两高一部出台的《意见》中第12条明确规定“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”以上可看出，零售侵权复制品不再应定性为非法经营罪已不存在争议，但是，在适用侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪上仍存在不同观点。 　　自从《解释二》第2条将《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”扩大解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”后，司法机关对于零售侵权复制品刑事案件往往适用定罪起点较低、取证难度较小、打击力度较大的《刑法》第217条侵犯著作权罪。而异常的是，《刑法》第218条销售侵权复制品罪却被架空虚置，弃而不用。笔者认为其中较大的原因是因为《解释二》第12条之规定解决了公安机关、检察机关和司法机关的调查取证的困难，因为销售侵权复制品罪须达到10万元的违法所得数额才可以定罪，但适用侵犯著作权罪时，对于零售侵权复制品的行为，即使违法所得数额未达到10万元但只要其销售侵权复制品的数量达到500张也可以该罪定罪处罚。而相关机关在调查取证时一般很难弄清违法所得的具体确切数额，而且侵犯著作权罪的定罪起点较低，并不像销售侵权复制品罪定罪形式单一，因而相关机关为了方便省事、减少麻烦、尽早结案而采取适用《刑法》第217条。此外，我国近几年因为经济发展要求以及陆续加入一些国际组织和条约，所以加大了对于知识产权的保护，要求严厉打击相关侵权行为。各地人民法院为了响应国家的政策，也为了给不法行为予以更强有力的威慑，因而很多时候选择了处罚力度更大的侵犯著作权罪予以处罚。 　　二、 问题所在――《解释二》与《刑法》第217条的矛盾 　　（一）《解释二》对《刑法》第217条“复制发行”的扩大解释违反立法原意 　　《刑法》第217条和218条分别为两个独立的法条，尽管二者在定罪及量刑标准方面有相似之处，但二者并非包容关系或从属关系。《刑法》第217条重点打击的是复制并发行侵权复制品的源头犯罪行为，而第218条则侧重处罚销售侵权复制品的下游犯罪行为，因此，在违法所得数额均巨大时，侵犯著作权罪所遭受的刑罚要比销售侵权复制品罪重一些。 　　但是，《解释二》将“复制发行”扩大解释为“复制、发行或者既复制又发行”直接导致第218条规定的犯罪行为同样出现在了第217条当中。显然，这样的司法解释会使得司法机关在审理案件时发生了混乱，而同时这一扩大解释也直接导致两个法条在适用上的冲突，违背了立法者的分别设立“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”的不同立场和出发点。而按照法律渊源效力等级、法律适用的