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巨额财产来源不明犯罪化的正当性研究 　　摘要：对巨额财产来源不明罪，有很多争论。引起这些争论的深层次原因在于未解决该罪的正当性问题。本文探讨了该罪立法根据的内容，即所有权限制之可能性，财产申报之必要性，国外立法例之影响，以及道德建设对刑罚之补充作用。 　　关键词：立法根据；私权限制；财产申报；立法例；道德建设 　　巨额财产来源不明罪自一九八八年规定在刑事法律中以来，理论界与实践部门的诸多同志以极大的热情，对此进行了广泛的探讨，至今仍争论不休。虽然，囿于个人价值取向和见识，其观点各有偏颇，但应当承认的一点是，这些观点的激烈碰撞，至少为该罪的更理性化打下了坚实的思想理论基础。我个人认为，我们的探讨研究不应该只停留在该罪的表面内容上，如罪名表述，构成要件，证明责任等等，而应该深入研究该罪的立法根据问题。立法根据，又可称为犯罪化的正当性，具体可表述为对国家工作人员持有不能说明来源的巨额财产这种行为或状态进行犯罪化评价，并对此以刑罚来制裁是否具有必要性问题。 　　立法者的立法活动，是分配社会正义的过程与结果。它根据社会成员的身份、地位、贡献的优劣来分配他们的权利，并令其承担相应的义务。那么，为什么立法者对国家工作人员这一特殊社会群体提出高于普通人的法律义务，并以刑罚这一最严厉的强制措施来保证此义务的履行呢？回答了这一问题，也就回答了设立此罪的立法根据问题。虽然在我国，立法者设立这一罪名，更多的是出于形势政策的需要或严厉打击犯罪活动的需要，没有更深入地考虑其立法根据问题。我认为，惩罚犯罪固然是刑法的基本功能，但预防犯罪更应该是刑法的优先功能。设立此罪，其意义并不全在于事后的亡羊补牢，更重要的、更具有实践意义的是通过设立此罪，完善法网结构，来达到这种行为的减少之目的，从而使人们之间原来的权利义务保持平衡状态，或最大程度地恢复此种平衡状态，使立法者确立的正义状况得到最极至的实现，因此，我认为，立法者在对国家工作人员持有不能说明来源的巨额财产进行犯罪化处理，并以刑罚手段来制裁该行为时，必须建立在以下这些认识上： 　　一、所有权在特定情况下是可以限制的 　　在历史上，所有权神圣与过错责任、契约自由构成了近代西方民法的三大支柱。所有权的神圣不可侵犯，既是资产阶级革命胜利的成果，同时又成为指导资本主义经济活动的基本理念。但是，随着资本主义快速发展到垄断资本主义阶段的时候，社会现实要求对所有权神圣进行适当修改。表现在立法原则上，“个人本位”向“国家本位”转变，“权利本位”向“社会本位”转变，国家干涉主义逐步渗透到社会经济生活中，所有权的适当限制成为立法通例。强调：所有权之行使并非是无节制的、随心所欲的。如日本宪法第29条规定“财产权不受侵犯。财产权的内容，以适合公共福利为目的，由法律规定。私有财产可以在正当补偿下收归公有”。又如法兰西第四共和国宪法序言中规定“一切财产及企业，其经营具有或获得一种国家公共事业性质者，或实际上成为独占者，应归公有”。我国宪法没有明文规定私有权之限制内容，但也有类似规定，如该法第13条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。又如《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序”。我认为，虽然我们国家实行的是社会主义制度，公民拥有财产的数量及范围都极为有限，并且强调公有制在社会经济生活中的基础作用，但是随着改革开放的进一步发展，各种客观限制的逐步消除，公民对财产的占有的广度和深度也会越来越大。因此，立法者有必要在根本大法中规定这一通行原则。但是，不能因为宪法中无此规定，就认为立法者持“不禁止”的观点。事实上，宪法无此规定，是由于立法不完善以及立法者在制定法时的认识观念及当时的实际经济状况等多种因素造成的。从所有权限制原则中可以推出：任何个人对其财产的掌握都不是绝对的，在特定情况下（如违法、国家为社会公共利益需要）国家要对其财产进行必要地、适当地干涉。因此，公民的财产状况在国家面前是公开的，公民不能以私有财产的隐私权保护来对抗国家。这一点，正是国家工作人员的财产向社会公众公开的理论基础。如果过分地强调个人财产隐私权不受侵犯，不仅是对现实做法的回避，更是无视其他人应享有的知情权、监督权。国家工作人员的财产公开，是民主国家监督体制中的一种有效方式，有助于权利义务在不同群体中的合理分配，是实现社会正义的有效保障。 　　二、权力的本质要求国家工作人员进行财产申报 　　历史上世界各国对权力的理解有不同的看法，因而对权力主体所指向的范围，也有广义狭义之分。本文所指的权力行使主体特指在有中国特色社会主义制度下的国家工作人员。根据刑法第93条规定，我国的国家工作人员包括四个层面：1、国家机关中从事公务的人员。2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中