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李忠勇 高洁如：论“不能作为定案根据”的证据 中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1672—9285(2014)01一0066_一05 论“不能作为定案根据的证据 李忠勇n1 高洁如口1 【摘要】 刑事诉讼司法解释规定的不能作为定案根据的证据类型除了非法 证据、瑕疵证据外。还有狭义上“不能作为定案根据”的证据。狭义上“不能作为定 案根据”的证据大体上可以分为7类。通过对这类证据进行类型化梳理和特质揭示， 可以帮助法官准确理解适用司法解释的规定，提升法官审查判断证据的能力，确保 案件审理和认证的质效。 【关键词l证据不能作为定案根据类型处理原则 在最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)中，“不能 作为定案的根据”共出现了18次，涵盖了《刑事诉讼法》规定的8类证据种类，几乎出现在了《解释》所 有与证据规定有关的章节中。从《刑事诉讼法》及《解释》的规定看，“不能作为定案根据”的证据可以 从广义和狭义两个角度来进行界定。从广义上看，“不能作为定案根据”的证据泛指一切因证据能力或 证明能力存在问题，适用该证据会对认定案件事实的准确性、公民宪法性权利保护、程序正义实现等产 生不利影响的证据，包括需要排除的非法证据、效力待定的瑕疵证据以及证据关联性、合法性和真实性 存在问题的其他证据。从狭义上看，“不能作为定案根据”的证据主要是指除非法证据和瑕疵证据外， 由于收集证据的主体、程序等违法使得该证据的客观真实性受到或可能受到严重侵害，以致不能用其来 证明案件事实的证据。目前，对狭义“不能作为定案根据”证据的研究数量极少，【31尚不能有效满足司 法实践的需要。为此，本文拟对狭义“不能作为定案根据”证据的类型和特点进行总结归纳，以期为司 法机关更好地把握和处理该类证据提供参考。 一、‘‘不能作为定案根据”证据的类型 按照《解释》的规定，“不能作为定案根据”的证据主要包括以下几类： 1．与案件待证事实无关联性。证据之所以可以用来作为证明案件事实的材料，就是因为它与案件 事实存在关联，证据的关联性是证据必备的自然属性，也是证据区别于非证据的关键所在。因此，虽然 《解释》仅规定了鉴定意见与案件待证事实没有关联的，不能作为定案的根据这1种情况，但无论是书 证、物证，亦或是其他种类的证据，只要与案件事实没有关联的，就一律不能作为定案的根据。 [1】李忠勇：中国人民公安大学刑事诉讼法学专业博士研究生、北京市第一中级人民法院助理审判员。 [2】高洁如：北京政法职业学院讲师。 [3】从笔者目前收集资料的情况看，只有《区分证据不能作为定案根据的三种情形》(载中国社会科学在线，作者郑旭)一文对此 进行了初步探讨。 万方数据 2014年第1期 北京政法职业学院学报 总第85期 2．收集证据的主体不符合法律规定。《解释》规定了鉴定机构不具备法定资质；鉴定人不具备法定 资质，不具有相关专业技术或者职称；辨认不是在侦查人员主持下进行等3种收集证据的主体不符合 法律规定情况。从司法实践看，收集证据主体不符合法律规定，主要有两种情形：一是收集证据的主体 不具备法律规定的资质，如没有侦查权的协警、保安等所进行的“侦查”取证行为；二是收集证据主体的 数量不符合法律规定，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员少于2人等。 3．收集证据的程序违法。按照《解释》规定，因程序违法而不能作为定案根据的情况主要包括：询 问证人没有个别进行；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供；询问不通晓当地通用语 言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供； 讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供；辨认中给辨认人明显暗示或者 明显有指认嫌疑；辨认前使辨认人见到辨认对象；辨认活动没有个别进行；辨认对象没有混