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构成要件论：罪刑法定与机能权衡 蔡桂生 摘 要：近代罪刑法定原则的确立，是社会转型和世俗化变革的产物 近现代构成要件 论，则是罪刑法定思想的客观表现，是基于立法进行逻辑思考的成果 构成要件及其符合性范 畴构成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点；该范畴也同样承载着相应的社会机能期 待和理论机能期待 保障机能是该范畴所对应的、最为根本的社会机能，而违法推定机能则是 该范畴最为基础的理论机能，构成要件是不法类型 根据我国的情况，应当在重视体系性思 考、坚持古典王义构成要件论基本面的同时，辅助性地进行机能性思考，以处理现代社会的各 种棘手问题。 关 键 词：构成要件；罪刑法定；机能性思考；古典和现代 在刑法教义学研究中，构成要件这一范畴具有基石性作用。近现代以来的构成要件理论， 起始于构成要件这一概念在刑法教义学中地位的确立。从时空上讲，这种构成要件理论离不 开近现代欧陆法律世俗化这一背景。构成要件这一概念的产生，并不是自古存在的，也非某个 人一时兴起之创造，而是欧陆历史演变的自然现象和必然结果。在我国，自晚清以来，近现代 刑法学的产生和演变，主要取决于继受、发展欧陆的大陆法系刑法学，其中起到重要作用的有 德国、日本刑法学和苏联刑法学。现代中国早已不是古典中国，而是传统和当代的结合，不是 单纯的东方文化，而是东西方文化的融合。西方科学已经并且仍在转化为中国科学不可或缺 的一部分。所以，讲德日和苏联刑法学中的概念演变，就是在讲世界刑法学中的概念演变，也 就是在讲中国刑法学的概念演变。刑法学是没有国界的，[1]只有刑法规定才区分国界。只 要在处理具体案例时，是适用本国法律解决本国案例，就是本国的学说和司法实践。构成要件 便是这样一个没有国界的教义学范畴。对于这一范畴，我们可以在近现代法治发展进程这个 背景中加以把握。具体而言，本文的思路是这样的：首先，构成要件的地位确立，离不开罪刑法 北京大学刑事法治研究中心研究员。本文的写作得到国家留学基金的资助。 * [1]参见樊文：“没有国别的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 定原则这一思想基础 第（一部分）。在探讨了罪刑法定的历史背景后，我们关注的是构成要件 论中的体系性思考和机能权衡 第（二部分）。研究历史和外国的情况，都是为了处理我们当前 面临的问题，因而，在本文第三、四部分，笔者基于罪刑法定原则对于我国刑法教义学发展的重 要意义，专门研究了构成要件的类型性问题，并结合当代社会发展情况，在古典主义和现代主 义的模式中进行了分析和选择。 一、构成要件的地位确立 从本质上讲，构成要件地位的确立，在法律史上，是罪刑法定 而（非罪刑人定）思想在客观 上的具体表现。尽管在公元纪年第二个千年之初 ，罪刑法定这一原则就在欧洲崭露头角，但其 地位的确立，则离不开欧陆刑法从神权刑法向世俗刑法的转变，而这一转变的背后原因则是欧 陆三十年战争 1（618-1648年）后随着教会控制力之削弱而产生的政教分离。政教分离使得 世俗国家的刑法只用于保障公民的自由，不再介人宗教控制的精神领域。[2]这构成了当时 的历史时代背景。德国学者福利许 F（risch）曾经精准地描述了这一历史转变过程：[3] 开始于15世纪、贯穿整个 16世纪以及 17世纪的前十年，对于欧洲绝大部分国家来 说，是一个不安宁不稳定的时代。农民起义和劫掠团伙不断带给人们的是恐惧和灾难；加 之当时统一的基督一天主信仰分裂以后，对抗纷争的不同教派之间持续不断的宗教战争， 30年的战争中最终达到惨烈的极点。在这么一个不稳定、不安全、充满着惊风密雨、整个 欧洲都遭受着蹂躏的时代，对于保护、安全和有序的制度产生强烈的需求，就是不难理解 的了。而这种需求最终也只能依靠一种强有力的国家权力得以满足。但是经历战争之后 仍不见分晓的信仰分歧也明显成了第二个问题：对于这种国家权力的合法性来说，依靠一 种特定的神明或者信仰观念的宗教已经不再是合适的了。实现一种特定的信仰观念的主 张，对于持不同信仰者来说，从以前的受约束者已经变成 了精神压力和敏感刺激的言辞。 因此，一个令人信服的、并且约束不同信仰的倡导者的国家合法性和国家权力就只能不依 赖于上帝的信仰内容和信仰观念或者上帝的观察方式来获得。简而言之，所有各方所追 求的是，保障一个安全、和平而有效益的共同生活，最终肯定也就满足 了国家的合法性。 主要是托马斯 ·霍布斯、胡果 ·格老秀斯和萨穆埃尔 ·普芬多夫这些人，把这种依赖于当 时的时代情势的鲜明思想塑造成了一种国家的合法性、国家任务和授权的完整理念。从 自由民的平等开始，国家对于公民来说是一种联合体，这个联合体应该保护个体公民符合 共同意志的利益和权利，并且应该使得他享有其 自由成为可能。因此，存在于神权国家的 超验论