自首制度的类型重构及其内涵.docVIP

自首制度的类型重构及其内涵 　　内容提要 自首制度的传统类型划分与立法现实存在不合拍之处，立法的创新需要理论的适时跟进。自首制度的类型设置由二分法转向三分法，应当引起理论关注；自首制度构成要件的立法、司法与理论选择，以及关于“同种罪行”立法原意的探讨，意义重大；特别自首制度的设立初衷、独特内涵及其与一般自首、准自首的竞合与选择适用，值得研究。 　　关键词 自首 类型划分 犯罪 刑罚 　　自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。自首制度在中国的立法设置和司法适用渊源流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。我国1997年刑法典对自首制度进行了全方位的修改，最为突出的表现是刑法分则的若干条文设置突破了自首制度的原有体系。但是，自首制度类型的立法创新或者说突破却并未引起刑法理论界的应有关注，这不仅是刑法理论研究的遗感，也导致传统刑法理论对自首制度的类型划分略显滞后和不适应立法现实。本文基于刑法第67条关于自首制度的总则性规定并结合刑法分则的相关规定，在批判性分析刑法理论界对自首制度的传统类型划分的同时，力图在对自首的内涵进行剖析的基础上对自首的制度类型进行全新划分。 　　一、自首制度的传统类型划分及其立法创新 　　关于自首制度的类型划分，中外刑事立法实践和刑法理论研究各有特色，互不相同。 　　（一）自首制度的立法设置类型 　　综观各国刑法对自首制度的规定，大致有三种立法例1：（1）单一类型的总则式立法设置，即将自首制度规定在刑法总则中，适用于分则一切犯罪，其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。采此立法例的国家有前苏联、朝鲜、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、奥地利、保加利亚等国。我国1979年刑法典即采用此种模式。（2）罪条式的分则型立法设置，也有的西方刑法学者将此种模式称为特别自首制度。详言之，自首制度并没有规定于刑法总则中，而是规定在分则中，仅适用于某些特定的犯罪。其特点是严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定的自首从宽处罚的犯罪，法官量刑时才可对其自首情节予以考虑。对哪些犯罪有自首规定，各国视国情规定不同，一般说来，这些犯罪属于那些在立法者看来危害性大的犯罪。以法国刑法典为例，该法第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。（3）混合式立法设置。此种立法模式将自首制度在刑法总则和分则同时加以规定：总则中的一般自首原则上适用于一切犯罪，但是分则中的特别自首既不是一般自首制度的简单重复，也不受其约束。特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪，鼓励特定犯罪人自首。例如日本刑法典2，虽然在总则第42条对自首及其处罚原则作了一般规定：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”但同时在分则部分条文中对特别自首也作了规定，如第80条、第93条规定的犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，等等，免除刑罚。 　　客观地讲，最后一种立法设置模式相对而言具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度之初衷和更好地实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。但是，虽然此种颇具现实合理性的立法设置模式为已经为中国现行刑法所吸收和采用，却并未引发刑法理论界的应有关注，致使自首制度的类型划分理论未能及时改变和跟进，从而导致理论研究与立法现实的不合拍性。 　　（二）自首制度类型的传统理论划分及其与立法现实的不合拍性 　　我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第1款规定的“一般自首”，或者曰典型自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；另一类为该条第2款规定的以自首论的“余罪”自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。对第2款规定的自首类型，刑法理论界称其为“准自首”。3关于自首制度类型的二元划分，从形式上看似乎与中国刑法典关于自首制度的立法设置模式相一致，但在实质上却是根本不相容的。此种二分法虽然能够体现出对1997年刑法典第67条两款内容之不同性的关注，却根本未注意到问题的另一面：即自首制度并不仅仅存在于总则中，同时还存在于分则中；不仅仅存在适用于一切犯罪的普遍性自首制度，还存在适用于个别犯罪的特别自首制度。 　　不可否认，我国1979年刑法典关于自首制度的立法设置模式采用单一类型的总则式立法设置，因而1997年刑法典修订过程中对于总则性自首制度的继承型完善和修改更为引人注目，这也在某种程度上导致刑法理论