刑法总则笔记教程分析.docVIP

第一章 刑法的各项理论 罪刑法定主义 （1）禁止溯及既往 （2）禁止类推适用 （3）禁止任意适用习惯法 （4）禁止绝对不定期刑 前三项原则，在有利于行为人的情况下，可不适用罪刑法定主义。 刑法中重要名词的解释 §10Ⅱ （1）公务员 1 旧刑法：对于公务员的解释只以「依法律从事于公务之人员」寥寥数语带过， 此定义极为抽象、模糊，于具体适用上常造成不合理的现象，扩大了公务员 的适用范围。 2 新刑法：区分公务员的标准，须视其行为时所从事的事务属于「公共事务」 或「私法事务」，而不再只单论其身分。亦即同时以「身分」及「行为」作 为判断的基础。 A 身分公务员：政府机关 ＋ 法定职权 B 职务公务员：公共事务 ＋ 法定职权 C 受托公务员：政府委托 ＋ 公共事务 （2）性交 1 88年以前：谓之「奸淫」，系道德用语，且限于男对女以生殖器为之。 2 95年以前：改为「性交」，系医学用语，不限男对女，不限以生殖器为之。 3 当前：将方式由「侵入」改为「使之接合」（以便适用于女对男的状况）。 犯罪理论 （1）古典理论 1 构成要件：客观、描述、中立无色彩。 2 违法性：只承认法定阻却违法事由。 3 罪责：一切与犯罪有关的主观情状皆属之，包括心理事实（故意与过失）、 责任能力（精神状况与年龄）。 （2）新古典体系 1 构成要件：不再完全是客观的，必须做价值上的补充。不法的意图应属于构 成要件的一部分，但故意或过失仍属于罪责的范畴。 2 违法性：承认法益衡量下的超法规阻却违法事由。不法行为的意义应从「社 会损害性」加以评量，不具合法事由的构成要件该当行为，如实际上并未造 成社会损害，仍不应视为违法。违法与否，应依「利多于害」的原则来判断。 3 罪责：创造了「期待可能性」（可非难性）作为超法律阻却罪责事由。 （3）目的犯罪论 1 构成要件：包含了客观及主观（过意或过失）要素。 2 违法性：采最有利行为人之阻却方式。 3 罪责：违法性认识、期待可能性之要求。 构成要件 违法性 罪责 古典体系 中立（只看做什么） 法定 故意或过失 新古典体系 价值判断（还看想什么） 法定+超法定 故意或过失 近代体系 1 客观要件 2 主观要件（故意或过失） 『客观审主观』 有利行为人 1 违法性认识 2 期待可能性 『主观审主观』 刑罚理论 （1）报应理论：以牙还牙，以眼还眼。 （2）一般预防：事前预防，用刑罚的规定吓阻一般人犯罪的念头。 （3）特别预防：事后预防，避免行为人再犯。 古典学派 近代学派 自由意思 意思自由论 意思决定论 处罚对象 行为 行为人 对犯罪的态度 重视行为的客观结果 重视行为人的反社会性格 刑罚根据 针对行为人选择了反社会行为 针对行为人的社会危险性 刑罚的本质 应报刑 目的刑、教育刑 刑法的机能 法秩序的维持 社会防卫 刑法上的行为 （1）意思支配 因行为人的想法而发动，受意思决定所支配。故梦游、无意识状态下（如酒醉或昏迷）之活动、反射动作、绝对强制的行为等，皆非刑法上的行为。 （2）身体动静 由意思决定反应出客观上的动（作为）静（不作为）。 第二章 刑事政策相关问题 「不罚」与「免刑」之区别 （1）不罚 系指该行为不构成犯罪。不罚的理由可能是阻却构成要件、可能是阻却违法性、亦可能是阻却罪责，但我国刑法并未加以区分，一律以「不罚」表示。 （2）免除其刑 系指该行为已构成犯罪，却因一定事由而妨碍了国家刑罚权之行使。免除其刑的理由各有不同，例如中止未遂（§27）是因为行为人事后阻却法益侵害，而在刑事政策上予以奖励；防卫或避难过当（§23但书、§24但书）则是因期待可能性之欠缺而免除刑罚。 可罚性要件 原则上，行为只要符合构成要件该当、具违法性、有罪责，即可论罪科刑。唯为求法律之周延，尚须顾及不法及罪责以外的行为可罚性要件。这并非刑法学之问题，而系刑事政策学之探究。可分三类： （1）客观处罚条件 客观处罚条件在外观上虽与行为具有关系，但却不属于行为本身。它只须在客观上存在即为已足，行为人主观上有无认识或预见则在所不问。例如§123准收贿罪、§185Ⅳ肇事遗弃罪、§238诈术结婚罪、§283聚众斗殴罪。 （2）刑罚阻却事由 因个人因素，于行为时即已存在，足以排除刑罚之个人情状。即自始即排除刑罚。例如§275Ⅲ谋为同死而教唆或帮助同谋之他人使之自杀或谋为同死而受同谋之他人嘱托或得其承诺而杀之，§324Ⅰ、 §338、 §343直系血亲、配偶或同财共居亲属之间犯窃盗罪、侵占罪、诈欺罪得免除其刑。 （3）刑罚解除事由 行为人违犯可罚行为后，始发生足以使本已成立之可罚性不再存在之个人情状，而使业已成立之刑罚，溯及地被排除。如§27中止犯之免