房地产法定公证制度研析.pdf

内容摘要 公证制度在我国的建立和发展经历了一个曲折而漫长的过程，它的性 质和地位也随着我国法制的发展而不断发生着变化，引发了诸多学者和司 法实践者们的争论。多年来，法律工作者们一直致力于我国公证制度的确 立和改革，并对其不断的加以规范，直到2005年，第十届全国人民代表大 会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国公证法》，这部新中国 第一部公证法开始将我国公证事业改革和发展推向一个新高潮。在各国普 遍确立登记机关“窗口审查”模式并实行强制公证制度的背景下，我国物 权法采纳了登记机关实质审查模式，拒绝公证机制对物权登记制度的参 与，该做法虽然有立法者的多方考虑，但是笔者认为无论从国外模式发展 的趋势出发，还是从我国实际情况着手，这都是不完善的。本文从公证制 度的法律适用角度入手，对公证制度加以梳理，通过对当前物权相关理论 的对比研究来证明用公证制度填补物权相关理论缺失的可行性，博众家之 长，最后提出将其引入房地产产权变动登记制度之构想，并在此基础上进 行制度设计及促使其实现。本文除引言和结语外，共分四部分。 第一部分为房地产法定公证的基本原理。本章介绍了公证制度的历史 沿革、房地产公证的概念及价值等基本理论。目前，我国公证体制处于不 断深化改革的阶段，随着《公证法》的颁布，公证业朝着更加规范和深入 人民生活的方向发展。但是，就当前公证法律规范内容看，其涵盖了债权 和亲属的内容，但却未涉及物权的相关内容。而通过对国外公证制度的考 察发现，国外的公证制度深入社会生活的方方面面，特别是在物权登记制 度中，公证制度的适用，确立了对外国物权登记模式的选择，促进了物权 登记制度的完善和发展。基于此，应当考虑将公证制度引入我国房地产登 记法律制度当中。从审查模式的发展过程看，物权登记审查经历了一个从 实质向形式的发展的过程，这是社会经济生活自然选择的结果。而从各国 物权登记审查模式选择看，虽然各国对待物权行为的态度不同、公示效力 不同、登记模式不同，但在公证制度的参与下，它们采用了几乎相同的登 记程序，登记官基本上不审查实体法律内容，其中存在的风险都被公证制 度所化解，并且基本上都能确保不动产物权交易的安全。可见，在不动产 制度中引入公证，将部分实质审查内容转移到登记之前的公证程序，是符 合社会发展的可行方法。 1 第二部分为我国房地产法定公证制度的现状。该部分剖析了我国现存 物权登记制度的缺陷、法定公证制度的优势，并就反对引入物权法定公证 制度的观点进行了述评。当前房地产登记制度为物权公示制度，将不动产 权利变动结果以登记的方法向社会公开，但仍不足以保证据以登记的法律 事实的真实合法性，登记的准确性也难以确保。关系国家利益或社会公众 利益及容易产生纠纷的房地产产权变动必须保证登记的准确性，否则，将 影响市场秩序的和谐以及社会的安定有序，这就刺激了制度需求的产生， 即在这些领域要克服登记制度的缺陷。从制度供给来看，由登记机关进行 实质审查是不恰当的，因为登记机关为行政机关，当民事主体为国家时将 出现国家自己审查自己的情况，且无法杜绝国家承担赔偿责任而导致登记 员懈怠造成错误的现象；此外，在公证机构已具备相应条件下为保证实质 审查效果再投入相应资源不经济;而由律师见证也不恰当，律师并非中立 的，律师见证为私证、公信力不高;公证的职能正好与登记的职能相契合， 我国实行实质公证，能为登记提供有公信力的证明，且公证具备实质审查 的条件，如公证员为法律职业共同体成员、公证机构具有独立性、非营利 性并有核实权，公证赔偿民事赔偿的性质和公证执业保险制度还可降低错 误登记国家赔偿的风险，故公证具备了克服登记制度缺陷的条件，需要强 调的是公证须以法定形式介入，因为人的理性是有限的，自愿公证的情况 下会存在各种缺陷，如在有必要公证时不公证。当然，在是否引入物权法 的问题上也有反对的声音，要分析公证制度引入的理论基础，在正面论证 的同时，对反对意见的反驳必不可少。该部分将对全国人大法律委员会为 了便民而反对引入的观点和某些学者认为登记机构根据有关权属证明就 可以登记的观点提出不同的意见，从而进一步论证了公证制度引入的必要 性和唯一可选性。 第三部分是比较法考察，重点介绍了德国、法国的两种法定公证制度。 大陆法系对房地产产权变动法定公证持肯定态度，大陆法系重视事前预 防，实行实质公证以实现国家对重大经济活动与重要法律行为的适度干 预。在大陆法系国家法定公证与登记制