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以“红罐之争”分析包装装潢权与商标权的关系 　　摘 要 本文通过分析“红罐之争”案例的一审判决及其相关评论，从法理学的视角分别对包装装潢权与商标权加以概念辨析，对包装装潢权与商标权的关系进行了论证。包装装潢权与商标权既有联系，又有区别，文章基于人性与关系的角度深层次地分析包装装潢权与商标权的真正含义，从主观、客观以及语言要素对包装装潢权与商标权的概念进行辨析。文中对现有的知识产权法律制度的完善与进步提出了相应的建议，并对“红罐之争”案表达了相关见解。 　　关键词 红罐之争 包装装潢权 商标权 　　作者简介：曹晨，四川大学法学院诉讼法专业在读研究生。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-066-02 　　一、“红罐之争”一审判决及相关评论概述 　　“红罐之争”被称为“中国装潢第一案”，是指广药集团在收回“王老吉”商标并推出红罐王老吉后，市场上出现了广药集团生产的红罐凉茶和加多宝红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于包装装潢权的法律争端。广东省高级人民法院于2014年12月19日对加多宝与广药的“红罐之争”进行一审判决，判决加多宝败诉。 　　“红罐之争”的争议焦点是涉案知名商品包装装潢权属问题，使用该包装装潢是否构成不正当竞争，其核心在于对涉案知名商品和知名商品包装装潢的定义，以及“红罐”包装是否能与王老吉商标相分离的问题。对于“红罐之争”，许多专家提出可以通过委托市场调查机构的方式来判断包装装潢是否对消费者造成了混淆，在消费者群体中调查有利于获得较为客观的评价。对此，我个人认为民众的意见具有多元性，民众的意见并不能反映一种客观且真实的事实，调查的方法、方式与手段都会对调查结果产生一定的倾向性影响。“民众的声音即上帝的声音”是一句错误的格言。所以我认为解决本案争议问题的关键在于从法理角度对包装装潢权与商标权二者的概念辨析。 　　二、从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念 　　（一）从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念的必要性 　　我国现行的法律体系中并未规定一项叫做“包装装潢权”的独立权利，我国对商业外观的保护主要依据的是反不正当竞争法。在我国，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象结合起来形成一个整体。 包装装潢权一般理解为知名商品的特有名称、包装、装潢权，从中可以得出包装装潢权的主体是知名商品，但该定义仍然没有明确什么是包装装潢权并没有确定包装装潢权所包含的要素。 　　我国的商标法中并没有“商标权”这个概念，而是用“商标专用权”这个概念。结合“红罐之争”案，红罐作为一种可视性标记，究竟红罐包装能否与王老吉商标分离，根据部门法的相关定义以及法律条文很难判断，所以我们对于部门法中的法律概念应该谨慎且小心地予以参考，“包装装潢权”与“商标权”的概念应该突破部门法的限制，上升到更深层次的法理层面去理解和判断，用逻辑推理客观理性地分析。 　　（二）从法理角度辨别和分析包装装潢权与商标权的概念 　　当我们从法理角度辨析包装装潢权与商标权的概念时，需要正确认识包装装潢权与商标权的客观对象，并对此加以主观认识与理解。一个好的概念需要三个要素，一是主观要素，包括语言与意义；二是客观要素，一个好的概念是依据客观标准而非主观标准所得到的；三是语言的问题，包括语言符号、客观指称及意义等。 　　包装装潢是一种对商品外观和造型的设计、装饰，是通过图案、绘画、文字或者色彩等方式来对商品进行装饰与美化，目的是为了宣传与美化商品，吸引消费者的注意。包装装潢权作为一种权利，是指商品具有独特的外观设计与装饰的权利，在其背后不仅包含人与人之间的关系、人与物之间的关系，还涉及物与物之间的关系，而这些关系都是客观独立的存在，都是人性的表达与体现，体现的是不同类型的人性。包装装潢权的保护范围应该扩大，其不仅仅要保护知名商品的特有名称、包装、装潢权，而且应对具有显著识别性的商业外观同等保护。有以下几点理由：首先，商品包装装潢的目的是为了美化商品，吸引消费者的注意力，希望消费者进行购买，只要有对消费者或者对相关公众造成混淆的可能就构成侵权，所以要保护具备显著识别性的商业外观；其次，在实践中，何为“知名”是个难以判断的问题，具有主观性和模糊性，需要结合事实与证据加以证明与判断，这种主观性和模糊性并不利于对商业外观的保护；第三，为了保护权利人的利益，避免竞争者对权利人的侵权行为，对显著识别性的商业外观进行保护能够预防竞争者对权利人的不当竞争行为；第四，经过一定的时间，如果该商品的包装装潢保持不变，消费者可以通过商品的包装装潢识别商品，即使这种包装装潢未成为注册商标，也应当受到法律的保护。 　　商标首先是一个标志