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推定同意排除违法性问题研究 　　摘要：刑法允许在不了解法益所属人真实意志的情况下为了法益所属人的利益或者在一定条件下为了行为人自己的利益而为侵犯法益所属人一定法益的行为并推定法益所属人同意该行为从而排除其违法性。推定同意的成立需要符合一定的客观条件和标准，从而保证该制度发挥对法秩序有利的作用而不致滋生弊端。本文拟从推定同意的概念根据、成立条件以及不同情况下的认定标准入手对该制度予以厘清。 　　关键词：推定同意 排除违法性 允许性风险 正化事由 　　作为刑法中排除违法性根据的推定同意是指在不知法益所属人同意与否又无法对其意志进行了解的情况下，行为人为了法益所属人的利益或者在一定条件下为了自己的利益而为侵犯其一定法益的符合构成要件的行为，而刑法根据一定的标准推定法益所属人同意行为人如此行为从而排除该行为的违法性，即便事实上法益所属人的真实意志并不同意，也不影响其正当化。推定同意作为一种超法规的排除违法性事由，其理论根据在于允许性风险。违法性的行为是创设并实现不允许性风险的行为，而允许性风险是指行为创设的是一种符合社会相当性的风险，也就是行为对社会有利并且社会一般人认为该行为及其创设的风险是可以或者应当允许的。推定同意情形中行为人的行为虽然创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是这种行为是有利的，社会一般人认为可以或者应当允许，因而能够作为一种正当化事由排除违法性。 　　一、推定同意的成立条件 　　推定同意作为一种与同意既紧密相联具有极大相似性又存在重要区别的排除违法性事由，其成立条件与同意的成立条件既有相同之处也有其独特之处。下面先就推定同意与同意共同拥有的成立条件进行简要论述： 　　（1）推定的同意必须是法益所属人在行为人符合构成要件的行为之前“会”作出的。对行为之后法益所属人“会”同意这种行为的推定不能排除违法性，“事后的准许在刑法上不具备意义”[ 【德】约翰内斯?韦塞尔斯著，李昌珂译：《德国刑法总论》，北京，法律出版社，2008年11月第1版，204页。]。 　　（2）法益所属人必须具有同意的能力，也就是法益所属人必须是智力、精神状态正常，能够正确认识同意的意义和后果。此时并不一定要求法益所属人必须为完全行为能力人，只要他的理解力和判断力达到能够清楚的认识事实情况和同意的影响即可。 　　（3）对于受侵犯的法益，必须是依法可以放弃的。对于公共利益相关的法益以及个人至高无上的生命法益等依法不能放弃的法益，不存在推定同意的适用空间。 　　（4）对于受侵犯的法益，法益所属人必须有权处置。如果法益所属人无权对法益进行处置或者不具备完全依其意志处置法益的权力，则不能适用推定同意。例如对于按分共有物的灭失，一个共有人不能单独进行同意，对于一个共有人的推定同意不能排除违法性。 　　以上成立条件都是推定同意与同意共同拥有的成立条件，推定同意本身亦有其特有的成立条件，那就是只有在无法取得真正同意的情况下，才允许适用推定同意。“当一个人的法律领域应当受到侵犯时，只要有可能对这个人进行询问，就不存在任何理由，可以允许对法益承担者的真实意志做出错误认识的风险”[ 【德】罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）――犯罪原理的基础构造》，北京，法律出版社，2005年5月第1版，534页。]。例如，当对于一个手术的拖延并不会有损于受伤昏迷者的生命健康，而且可以期待这名受伤昏迷者会苏醒过来时，就应当等待其苏醒并询问其对于是否接受手术的真实意志，如果此时医生擅自决定对其进行手术，对此造成的伤害不能适用推定同意排除违法性，因为此时法益所属人的真实意志是能够获得的。 　　即便在行为人看来乃至于在客观上看侵犯其法益的行为对法益所属人来说是必须进行的或者如果不如此行为那么对于法益所属人来说将面临重大损失乃至于生命危险，只要能够获得法益所属人的真实意志，也必须询问其是否同意之后决定行为，否则仍然不能排除违法性。例如，医生们诊断一位女患者如果继续怀孕那么对于该女患者及孩子来说都将面临生命危险，因而为了她的利益，在能够询问其真实意志而没有询问的情况下，于剖腹产手术的同时实施了绝育手术，此时对于医生不能适用推定同意排除其违法性。 　　该条件也存在例外，在一些特殊的情况下，虽然本来能够获得法益所属人的真实意志而没有对法益所属人进行询问，也可以成立推定同意，这里涉及一种法益所属人的默许同意或者通过解释可以认定的真实同意。例如，购买报纸的人可以在报刊所有人暂时离开的情况下留下钱直接拿走报纸，这里有一个法益所属人的默许同意。 　　上述条件是成立推定同意最基本的前提条件，而认定推定同意还需要有根据不同情况而不同的客观标准。 　　二、不同情况下认定推定同意的标准 　　（1）行为为了法益所属人利益的情况 　　首先，在为了法益所属人利益侵犯法益所