负面清单的内涵、主要特点及我国的借鉴.docVIP

负面清单的内涵、主要特点及我国的借鉴 国际上签署自贸区协定（FTA）和双边投资协定（BIT）采用负面清单模式已经有较长时间。负面清单模式由美国率先提出。1994年生效的北美自由贸易区（NAFTA）被认为是较早采用负面清单的FTA之一。迄今美国签订了46 个双边投资协定，与20个国家签订了包含投资章节的自由贸易协定，多数采用负面清单模式。通过以上的国际协定，美国已经构建了比较完善的负面清单模式下的国际投资规则体系。 一、负面清单的内涵 （一）负面清单是将与国民待遇、最惠国待遇等不符的外资管理措施在FTA或BIT协定中单独列出的模式 负面清单模式下，FTA或BIT协定的签约国将本国针对外国投资者的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管及董事会成员国籍要求等方面的限制措施均以清单方式在附件中列明。签约国承诺在负面清单范围之外不再采取与上述四项承诺不符的限制性措施。由于采取了负面列表的模式，签约国对外国投资者的市场开放程度明显高于WTO框架下的正面列表模式。 （二）负面清单的内涵超越了行业准入限制的范畴 负面清单中所列出的限制性措施不仅仅限于行业准入范围，所有针对外国投资者的区别于本国企业的管理措施，均可列入负面清单。这种区别于本国企业的管理措施可以是针对某些行业的准入限制，也可以是业绩要求、高管及董事会成员国籍要求、当地商业存在要求等在内的限制性条款。既可以是现有法律中存在的对外国投资者的限制性要求，也可以是未来法律中可能进一步增加的限制性要求。此外，负面清单中部分条款并不直接对外资企业的行为进行限制，而是规定了在涉及国有资产、传统文化、落后地区等领域时签约国可免于承担国民待遇等责任的灵活性条款。 （三）负面清单对签约国的国内投资管理体制产生深远影响 负面清单模式是将所有现有和未来对外国投资者的限制性措施都纳入到清单中。我国承诺以“准入前的国民待遇和负面清单模式”为基础展开中美BIT谈判，将对我国长期形成的对内外资企业实行两套不同的管理模式带来重大变革。准入前国民待遇将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。若对外国投资者在准入阶段采取了不符合国民待遇的限制措施，则应当将其列入负面清单中。负面清单将我国传统的对于外国投资者偏重于事前监管转变为事中、事后的监管，对我国的监管体系、监管制度和监管能力提出了严峻考验。 二、负面清单的模式与主要内容 （一）美国的负面清单模式成为国际主流模式，采用范围广泛 在国际投资规则领域，美国迄今已发布1982 年、1994 年、2004 年和2012 年四个双边投资协定范本。自1994年范本以来，美国逐步完善其负面清单模式，应用于所签署的BIT及FTA中。在2004年BIT范本基础上构建了比较成熟的负面清单模式。最新的2012 年范本进一步提高了对投资者的保护水平，并对金融服务、国有企业、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等问题进行了调整和补充。美国的负面清单模式成为国际主流模式。美国与加拿大、澳大利亚、韩国、新加坡等发达国家及新兴工业化国家均签订了FTA协定；而与波兰、保加利亚、捷克等转型经济国家以及刚果、卢旺达、蒙古、孟加拉国等发展中国家则签订了BIT协定。这些协定中都采取了负面清单模式。目前全球至少有77个国家在FTA或BIT协定中采用了负面清单模式。 （二）美式负面清单的内容较为详细完善 首先，在FTA或BIT协定的正文中，对投资本国所有行业做出正面承诺。包括赋予外国投资者国民待遇和最惠国待遇；承诺不向外国投资者施加业绩方面的要求；承诺不要求外国投资企业必须任命特定国籍的人作为高级管理人员或董事会成员。其次，在协定附件中，缔约国均以负面清单的方式列出各自不适用上述待遇或承诺的保留行业及限制措施。负面清单列出的限制性措施分为适用于所有行业的水平措施和具体行业措施两类。负面清单中的每项不符措施都会列明措施实施的行业、政府层级、法规出处以及不符事项的具体解释等要素。 负面清单一共包括三个附件。附件一列明现行国内法中的限制性措施，并承诺这些限制性措施不再加严。在这部分中列出了所有与正文协定的国民待遇、最惠国待遇、业绩要求及高管人员这四项正面承诺不符的所有措施。附件二列明了未来可能采取的限制性措施，并保留进一步加严的权利。美国附件二清单中主要包括通讯、有线电视、社会服务、运输、与少数族群相关的产业等。附件三单独列入金融服务产业，以明确签约各方在金融领域对外国投资者的限制性措施。签约国将银行与保险业等国内法中现有和未来可能采用的不符合国民待遇和最惠国待遇等的措施列入其中。 三、主要国家负面清单的特点 （一）美国、澳大利亚、日本、韩国等发达国家 以美国为代表的发达国家是负面清单模式的主要推行者与实践者。在亚太地区，采