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《合同法》格式条款效力规范之重构 摘要：我国《合同法》制定的格式条款效力规范存在相互矛盾、难以适用的问题，“公平原则”已不再适宜作为评判标准。应进一步细化认定格式条款效力的概括性规范。以格式条款约定的情形是否已经被有关法律规范所规定作为逻辑展开的线索，对于既有法律规定已经创设的情形，应考察格式条款是否对其排除与变更适用或格式条款的内容是否更有利于条款相对方的利益；对于法律规定未涵盖的情形，应依据相对方订立合同的主要目的对其效力加以判断；对于既没有违反法律规定又符合相对方订立合同的主要目的的格式条款还应考查其是否有违诚实信用原则。 关键词：格式条款；效力规范；立法模式；概括性规范 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）05-0124-06 自《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布以来，作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判，为了缓解两法条中存在的问题，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第9条和第10条针对格式条款的效力认定又作了进一步的细化。然而，这非但没有解决《合同法》存在的既有矛盾，而且又进一步引发了《合同法》与司法解释以及司法解释条文之间的冲突，给法律适用带来了更多的困难。因此，为了彻底摆脱立法与司法陷入的困境，首先应将解释论作为工具廓清法律条文的真意，在对现有规范进行合理解释之后。若仍然不能达致预设的效果，则需要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。 一、格式条款效力规范之司法审视 1.相关案例的搜索与分类 通过对搜集到的典型案例进行对比分析，笔者发现这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类： 第一，在探讨格式条款内容之后，适用《合同法》第39条认定格式条款的效力。如果该格式条款未遵循公平原则并且提供方没有尽提示说明义务，即没有满足《合同法》第39条对格式条款的要求，将被认定为无效条款。比如，在“上海上德货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司公路货物运输合同纠纷案”中，法官认为“应严格依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，而本案‘收货凭证’中注意事项的第4项不但内容不公平，而且没有将赔偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置，同时也未能举证证明其采用格式条款订立合同的同时已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，因此，应当认定本案不能适用‘收货凭证’中的赔偿限制条款”。 第二，在考查格式条款内容之后，适用《合同法》第40条认定格式条款的效力。法官会首先判断格式条款的内容是否为免除提供方之责任、加重对方之责任或排除对方之权利，然后考察该条款是否与现行法律规定相抵触或违背公平原则。如满足以上情况，则直接适用《合同法》第40条认定格式条款无效。前者如在“张培明与张勇运输合同纠纷上诉案”中，法官首先依据《合同法》第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认可其在承运该批货物时仅查看了电视机包装纸箱，并未对电视机是否毁损进行检验。张勇亦不能证明其承运行为存在上述法律规定的免责情形。故，张勇应对案涉电视机的毁损承担赔偿责任”；然后再利用《合同法》第40条之规定进行判定，“案涉托运单中张勇关于‘包装有破损，损坏自负，保丢不保损’的约定属于上述法律规定的免除其责任的情形，应属无效”。后者如“孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案”，法官认为“提供格式条款的一定得公司并未遵循公平的原则来确定其与孙宝静之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。排除了孙宝静的权利，这些约定条款应属无效”。反之，如果不违反公平原则，即便格式条款限制了对方的权利也是合法有效的。 第三，出现了部分案例将《合同法解释二》第9条和第10条作为裁判依据的情况。将第9条作为裁判依据的案件中，法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司与重庆嘉峰实业（集团）有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为“被上诉人嘉峰公司与案外人泛美公司系案涉货物运输托运单的双方当事人，嘉峰公司为提供格式条款的一方，合同相对方是泛美公司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提请泛美公司对该托运单中第2条及第3条责任条款的注意并对该条款予以说明，则依法享有撤销权的主体是泛美公司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免责条款之内容而无权行使撤销权，但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤销权。而不是直接认定其无效。另外，利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定：提供方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了提供方的责任、加重了对方的责任或排除了对方