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法官思维的反思与重构 　　【摘要】当今中国的法官，特别是基层法院的法官面临着形式逻辑思维和实质性思维的双重挑战，进退维谷。文章认为，以体现实质正义的实质性要素改善法律的形式逻辑结构，即以民间社会规范的正义性联结形式逻辑的自洽性，是重塑法官实质性思维的有效途径，也是完善法官形式逻辑思维的有效方式。 　　【关键词】法官思维 基层法院 民间法 　　就职业特性而言，法律人的思维可以划分为法学研究思维和法律实践思维两大类，前者关注的是法律的价值阐释，而后者关注的是法律的实效发挥。法官思维是法律实践思维的典型代表。面对一个个具体的案件，法官必须依据法律法规去取舍已知的各种客观事实。经过取舍的真相只是法官主观认定的真相，并非案件事实的全部。既然案件事实是否具有法律意义取决于法官的取舍，那么，法官是如何进行取舍的呢？他们是如何看待那些被舍弃、被遮蔽或被掩盖的事实的呢？这需要我们就法官的思维展开科学研究。 　　法官形式逻辑思维的现实困惑 　　在司法裁判活动中，法官主要是运用法律思维和日常思维去探寻事实的“真相”，进而通过选择适当的法律规范涵摄那些被证据证明或推定真实的案件事实，以得出具有合法性和正当性的裁判结论。这种根据法律进行思维并严格按照“三段论”的逻辑推理方式赋予裁判结论以合法性和正当性的思维方式，即当下中国法官的典型思维。在大陆法系国家，司法机关严格依照“从法律规范到社会现实”这一典型的三段论逻辑推理出裁判结论，即遵循案件结论必须源自于法律形式逻辑的演绎与推理的基本原则，是防止法官滥用自由裁量权、维护裁判正当性的有力手段；而在普通法系国家，司法机关虽然强调具体个案的差异性，但也严格遵循“相同情况相同对待”的基本法治原则。只有在没有任何先例的情况下，法官才有可能依据法治理念和价值创设新的判例，而这一新创的判例将成为未来法官判案的比照对象之一。由此可见，“一般性优于特殊性”乃是所有现代法治国家的基本原则，行使司法裁判权的法官必须予以严格贯彻执行，以保障法律适用的公正性和法律体系的内在一致性。法官裁判案件时要使用法律这一制度化标准对各种案件事实进行取舍。但是，法官在取舍各种各样的案件事实时，不仅要考虑法律的普遍价值的实现，还要考虑个案正义的实现。现实社会中发生的每一件纠纷都是不同的，都存在不同的面向。尽管法律法规在不断地发展完善，但始终无法涵摄所有的社会现实。那些不被现行法律法规所涵摄的社会现实，正时不时地挑战着我们的法律一般性，以形式逻辑思维为主要载体的法官思维面临着严峻考验。人的思维的矛盾性在法官身上体现得极其明显。 　　一般性的法律始终无法涵摄所有的社会现实，法律事实的归纳永远不能涵括所有的具体个案事实，法官自由思维、自由裁量的空间必然存在。事实上，人类社会也确实需要以个性的名义去破解法律的僵化难题，所以现代法治要求法官裁断具体案件时应严格遵守“一般性优于特殊性”的基本原则，但同时又强调法官应“具体问题具体分析”，因地制宜地进行裁断。法治有多种目的，定纷止争、人和事了是其重要目的之一。如果不谨慎地对待具体个案事实的差异性，而仅按照法律的一般性规定不加区分地处理案件，结果一定是既牺牲了个别正义也伤害了一般正义。之所以现在社会将“法治”概括为“规则”加“法官的统治”，就是希望法官在案件裁判活动中发挥缓解一般性法律的严格性、凸显个案的灵活性的积极作用。仅仅依靠形式逻辑的自洽性无法保证裁判结论的正当性，这正是形式主义司法的主要弊端之所在。中国法官在司法裁判活动中的这一困惑急需法学理论研究者予以回应和解答。 　　法官实质性思维的理论回归 　　在西方国家，由分析实证主义法学所开创的形式司法主义正在被不断解构和重构。早在20世纪70年代，著名批判法学家昂格尔就旗帜鲜明地指出，在后自由主义社会中，法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变。美国联邦上诉法院法官波斯纳更是敏锐地发现，法官绝非机械适用法条的“自动售货机”，法官个体的生平阅历、个性特征及其职业经验会自觉不自觉地塑造着他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。德国法哲学家哈贝马斯也认为，法律的正当性必须是源自于论辩基础之上的商谈民主。形式司法主义的批判者们都清醒地认识到单纯形式逻辑思维的弊端，力图通过唤醒司法者的自觉，从捍卫实质正义的角度重塑法律的正当性逻辑。而这种对实质正义的不懈追求在国人看来是如此的熟悉！这不就是千百年来存乎于中国司法制度上的真实状况吗？ 　　中国法制自古主张“明德慎罚”、“法本原情”。在中国传统法治实践中，所谓的实质正义就是指仁、义、礼等儒家思想的彰显与实现。司法官直接依情理、民俗判案往往被认为是坚持儒家传统、维护礼治权威的正当之举，不仅统治阶层认同，普通民众也众相支持。这样的思维方式就是孙笑侠教授所概称的“法官的实质性思维”，即法官在