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简析不作为犯罪 【摘要】不作为是相对于作为而言，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，因而造成严重的危害后果的行为。不作为行为要构成犯罪应以作为义务为存在前提。 【关键词】不作为犯罪；先行行为；作为义务；危害结果 近年来关于见死不救的报道层出不穷，由于旁观者的冷漠不救助导致很多鲜活的生命失去了最佳的抢救时机而无法挽回。一时间社会舆论对此给予极大关注，这就涉及到了刑法中的“不作为犯罪”问题。研究不作为犯罪，对于正确认识不作为犯罪，维护社会权益，稳定社会关系，具有重要意义。 一、不作为犯罪的涵义 所谓不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。主要有：（1）犯罪人有义务实施并且能够实施而未实施的行为；（2）负有特定作为义务的人能够履行而故意或过失地不履行作为义务，以致发生危害结果；（3）消极的行为，即不实施依法应当实施的行为；（4）负有履行特定行为义务的人，能够履行该种义务而不履行的行为[1]。不作为犯罪的违法性，主要表现在对法律的命令性规范的违反。它是以消极的行为违反法律规范。 二、不作为犯罪的构成要件 刑法中的不作为必须具备以下条件： 第一、行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前提。刑法中所讲的特定义务，是行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务，而不是一般的道德意义上的义务。 第二、行为人有可能履行这种特定义务。不作为行为构成犯罪，刑法要求行为人履行义务是有前提的，即在有履行能力而没有履行法律要求的特点义务时，才构成犯罪。如果行为人虽然具有实施某种行为的义务，但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能，则不构成刑法上的不作为。例如，消防员在火灾现场灭火时，因为水源枯竭，因而不能继续扑灭大火，造成严重损失，消防员的行为不属于刑法上的不作为。 第三，行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。在认定不作为时，关键是要判明行为人有无实施某种行为的特定义务。如果仅仅是违反一般的道德义务，例如一般人看见有人落水而不设法予以抢救，看见罪犯行凶而袖手旁观，那么，它只能受到道德谴责或者纪律处分，而不能构成犯罪。因为行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪，而行为人不履行特定义务，导致产生了危害社会的结果，是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。要构成不作为犯罪必须同时具备以上三个条件。 三、不作为犯罪的义务来源和分类 （一）不作为犯罪的义务来源 1.法律的明文规定。根据罪刑法定原则的要求，法律明文规定的作为义务是不作为犯罪之作为义务的主要来源之一。如，根据婚姻法的规定，夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。[2] 2.职务或业务上的要求。具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。比如，正在值班的医生具有救死扶伤的义务，仓库保管员有保管库中财务的义务，值班消防队员有灭火的义务等等。 3.基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务。 4.基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。是指行为人要对其先行行为带来的结果承担法律责任。例如，某人带邻居家5岁小孩一同游泳致使该幼童具有溺水的危险，则某人负有消除这种危险的义务。 （二）不作为犯罪的分类 刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。[3]我国刑法学界除有上述纯正不作为与不纯正不作为之谓外，还存在一种同时包括含有作为与不作为两种形式的犯罪的观点，个别犯罪既包含不作为，也包含作为的成分。例如偷税、抗税罪，就伪造账目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。 1.纯正不作为犯。纯正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。也就是说，纯正不作为犯罪的成立必须以构成要件齐备为前提。例如，遗弃罪。所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成，而不能由作为行为构成。 2.不纯正不作为犯所谓不纯正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是通过刑法理论加以确定的，因而其构成特征如何理解，应从法理上寻以阐明。 3.混合不作为犯我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还提出了另外一种不作为犯罪的形态，即混合不作为犯。“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”，“混合不作为犯的特点在于作