对正当防卫中不法侵害的界定.docVIP

对正当防卫中不法侵害的界定 对不法侵害的含义，在新旧旧刑法中都没有作出明确的界界定，从新旧刑法的有关条文文看，在刑法的立法技术上涉涉及“不法侵害”一词时，可可以看出并不只是限指触犯了了刑事法律应受刑罚处罚的犯犯罪行为，也包括与犯罪手段段基本相同，但尚未触犯刑法法的一般违法行为和虽然触犯犯刑法，但情节显著轻微，危危害不大的行为。结合我国779年刑法以及新刑法的规定定，众多的法律工作者都认为为防卫行为是针对不法侵害行行为实施的，而不法侵害行为为，既包括一般的违法行为，，也包括犯罪行为①。如依照照新旧刑法的规定，对盗窃、、诈骗与抢夺罪可以实施正当当防卫；而对一般的盗窃、诈诈骗、抢夺行为，虽尚未构成成犯罪，但这种行为也是一种种不法侵害，也可以实施正当当防卫行为。但是是否对所有有的不法侵害的行为都可以实实施正当防卫？也就是说，是是否如理论界一致认为的，只只要存在违法行为，且行为具具有侵害性就可以防卫呢？对对此笔者认为是值得商榷的。。笔者认为构成正当防卫前提提的不法侵害其含义应当有以以下四个方面的特征，并且这这四个特征相互联系，缺一不不可。 （一）侵害性 从词词的意义上讲，“侵”的含义义是侵入、接近，“害”的含含义是伤害、妨害。侵害就是是“侵入而损害”。由此可见见，侵害是一种具有积极的攻攻击性、并有可会造成损害的的行为。 作为正当防卫前提提条件之要素，“侵害”有其其特定的含义。 首先，不法法侵害必须是一种行为，可以以是自然人的行为，也可以是是单位的行为。对个人与单位位存在侵害可能的观点理论界界没有争议。但有些学者提出出动物侵害是否可以防卫的问问题。对此笔者认为动物侵害害问题在我国《民法通则》第第127条中有明确的规定，，动物侵害是一种特殊的侵权权行为，除对动物进行处理外外，只能对动物饲养人或管理理人按过错责任来承担民事责责任，因而不存在对动物饲养养人或管理人的防卫问题；而而只有在动物饲养人或管理人人指使动物进行侵害之时，才才可以对动物饲养人或管理人人进行防卫，因为这时动物只只是动物饲养人或管理人实施施侵害行为的工具，因而动物物并不能成为防卫意义上的侵侵害主体。 其次，这种行为为必须具有社会危害性，这是是正当防卫的本质特征，亦即即它是对法律所保护的合法权权益的攻击，或者会产生一种种使合法权益感受危害的状态态。这种破坏被法律所保护的的合法利益或妨害权利行使的的行为，在理论上有危险说与与实际危害说两种见解②。多多数学者认为不限于实际危害害，只须对权利的正常状态发发生不利影响，因而有致实际际危害发生的危险，也属于侵侵害。这种侵害包括目的行为为与非目的行为、故意行为与与过失行为、责任行为与非责责任行为、作为与不作为、自自然人的行为与单位的行为、、侵害者直接实施的行为与利利用动物间接实施的行为。有有的学者认为纯正不作为对现现状无显著改变，不能作为正正当防卫的前提。但是通常认认为只要具有不法侵害的行为为，仍可主张正当防卫。笔者者认为，这种不法侵害行为必必须具有发生实际危害的现实实可能性，并达到一定的程度度，才能成为正当防卫的前提提条件，否则谈不让进行防卫卫的问题。 （二）违法性 “不法”是法律对侵害行行为的性质所作的否定评价，，它与“违法”是同义语。 侵害的违法性要素，就成为为防卫行为的合法性前提。侵侵害行为被认定为不法，即意意味着这种侵害行为是违反现现行法律规定的，为法律所不不允许。对这种违背法律的强强制规定或禁止规定的行为，，被害人或者其他公民没有容容受的义务，所以可以进行正正当防卫。关于不法的性质，，在理论界也向有客观不法说说与主观不法说两种解释。客客观不法说认为只须行为在客客观上具有违法性即可，主观观不法说则认为尚须侵害者具具有责任能力，即主客观都违违法才能成为正当防卫的前提提。争议的焦点在于可否对无无责任能力人致人损害的行为为以及意外事件、不可抗力、、防卫过当行为是否可以实行行正当防卫。有的学者依客观观说的解释，认为对正当防卫卫和紧急避险不能主张正当防防卫，因为二者在客观上不具具有违法性，所以不能对之实实施防卫。但是，对防卫过当当或避险过当，则可以防卫，，因为防卫过当与避险过当都都存在违法性，只不过防卫过过当也是对方引起的，因而只只有在不得已的情况下才可以以实行正当防卫，对此笔者表表示同意。当然也有的学者认认为由于防卫过当必须结果发发生时才能成立，而这时防卫卫的时机已过，已无防卫的可可能。笔者认为即使结果已经经发生，仍或有为制止结果扩扩大而防卫的必要和可能，因因而还是存在防卫的前提。 按照主观不法说认为行为具有有违法性外，尚须侵害者具有有责任能力，即主客观都违法法才能成为正当防卫的前提，，理由是侵害者没有责任能力力，连法律都不得追究其责任任，防卫者个人的行为不得超超过法律制裁权本身，所以对对无行为能力人不得实施防卫卫。笔者认为