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巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考 作者：陈清浦 [摘要要]巨额财产来源不明罪是一一个有争议的罪名，本文对罪罪名、设置正当性、主观方面面、客体、客观方面等争论较较多的问题进行了实然性考察察和分析，认为以拒不申报、、虚假申报财产罪追究行为人人的刑事责任是更为理性和正正当的选择。 [关键词]]巨额财产来源不明罪 阳光光法 财产申报 拒不申报、、虚假申报财产罪 巨额财产来源不明罪自11988年产生以来，学界和和实务部门围绕该罪的利弊得得失和存废问题，展开了诸多多争论。本文试从对这些争论论的评析入手，对该罪的规范范建构作粗略的应然性考察。。 一、巨额财产来源不明罪罪的实然性考察和分析 ((一) 存在的争议与争论 1、罪名的确定 本罪应适适用何种罪名，主要有以下争争议：（1）非法所得罪 （（2）巨额财产来源不明罪（（3）拥有不能说明之财产罪罪（4）隐瞒巨额财产罪（55）拒不说明巨额财产真实来来源罪（6）拥有来源不明的的巨额财产罪（7）非法得利利罪（8）非法持有来源不明明的财产罪（9）巨额财产来来源非法罪（10）事实推定定罪（11）拥有无法解释的的财产罪。1997年12月月9日最高人民法院发布的《《关于执行lt;中华人民民共和国刑法gt;确定罪罪名的规定》和1997年112月25日最高人民检察院院发布的《关于适用刑法分则则规定的犯罪的罪名的意见》》均将刑法第395条第1款款明确规定为巨额财产来源不不明罪，这两个规定基本上消消除了罪名适用上的混乱，但但在学理上的论争和分歧却没没有因此而终止。 2、本罪罪设立正当性的争论 正当性性的争论，总体来看可分为肯肯定论和否定论两种。 肯定定论者认为：“近几年来，国国家工作人员中出现了财产来来源不明的暴发户，或者支出出明显超过合法收入，差额巨巨大，不是几千元，而是几万万元、几十万元，甚至更多。。本人又不能说明财产的合法法来源，显然来自非法途径。。”［１］当经过认真调查，，无法查清这些财产是否为贪贪污、受贿、走私犯罪所得或或者其他犯罪所得，本人又不不能说明其来源合法，就构成成一种犯罪事实，如不在立法法上加以规定，不仅犯罪分子子得不到应有的制裁，而且客客观上还会推动他人实施经济济犯罪活动。肯定论者同时认认为创设本罪加强了刑法与隐隐蔽性犯罪作斗争的功能，体体现了有罪必罚的原则，对于于惩治以权谋私、贪污腐化，，保证国家工作人员的廉洁性性具有巨大作用。［２］因此此，立法出于打击策略的考虑虑，另辟蹊径，采用法律推定定的手段来降低司法证明难度度，设立巨额财产来源不明罪罪，实为立法救济司法的实然然性选择。这种选择，既是刑刑事司法的无奈之举，也不失失为必要之举，其有利于严密密刑事法网，严惩贪污腐败分分子，乃人心所向，同时也有有助刑事司法的实际操作。［［３］ 否定论者认为，巨额额财产来源不明罪的设立体现现了有罪推定，不能说明财产产来源合法，则推定为非法，，非法性的概率高于合法性就就确定为犯罪，这种盖然性立立法体现了立法者相当功利的的价值取向。同时认为适用本本罪会可能产生两种结果，宽宽纵犯罪或者冤枉无辜，［４４］违反了罪责刑相适应原则则。 3、司法实践的尴尬处处境 实践中，司法机关虽然然严格依法定罪量刑，但不能能避免民众的指责。如：安徽徽省阜阳市原市长肖作新、胡胡继美夫妇受贿、巨额财产来来源不明一案。肖作新、胡继继美夫妇不明财产达二千多万万元，因巨额财产来源不明罪罪最高法定刑只有五年，肖、、胡二人一个死缓、一个无期期，在明文规定的条文面前全全身而退。对这种情况，有人人认为办案者审查不彻底，执执行的是“穷寇勿追”战略；；有人则直截了当地批评巨额额财产来源不明罪的立法效果果，在客观上为腐败分子们提提供了一个兜底条款，保护条条款。［５］同时，该罪在实实践中倍受指责还有另一方面面原因，即：自设立以来，该该罪作为一个独立的罪名，却却从来没有单独适用过，成了了贪污罪、贿赂罪的附带罪名名。依法执法却带来了诸多责责难，构成要件的独立性与实实践上的附随性的冲突，这两两对矛盾将巨额财产来源不明明罪置于尴尬处境。 4、犯犯罪客体方面的争论 关于此此罪的犯罪客体，主要有以下下几种观点：（1）此罪的主主体不愿说明非法财产来源的的目的，实质上是自我包庇，，妄图逃避法律的制裁，侵犯犯的客体是司法机关的正常活活动．（2）此罪是国家工作作人员利用职务之便获取非法法利益，属于渎职方面的犯罪罪，客体是国家机关的正常活活动．（3）此罪中来源不明明的财产，不论源于哪一方面面，均为财产关系．因此侵犯犯的客体为公私财产的所有权权．（4）此罪侵犯的是复杂杂客体，即国家工作人员职务务的廉洁性和公私财产所有权权。 5、客观方面的争论 对本罪的实行行为，学界主要要有以下几种观点： （1））持有说．认为该罪的客观方方面是拥有超过合法且来源不不明的财产．这种