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论缔约过失责任 【摘 要】缔约过失责任是德国法学家耶林于1861年提出的一种特殊的责任制度,它是指双方当事人在缔约过程中，因一方过错而违反依据诚实信用原则而产生协助、告知及保密等先合同义务,致使相对方的信赖利益遭受损失所应承担的民事责任。本文从缔约过失责任理论的法理基础入手，对我国的缔约过失责任立法现状进行分析，明确我国缔约过失责任的适用范围及存在的不足之处提出相关策略来加强立法完善。 【关键词】缔约过失责任 理论基础 立法分析 立法完善 现代社会,人们交易往来日益频繁,合同的形式也多样化,由此产生的利益冲突迫切需要法律的引导与调控,法律责任不容忽视。其中缔约过失责任、违约责任、侵权责任构成了民事责任的体系,在民事责任中发挥着重要作用。相对违约责任、侵权责任而言，缔约过失责任弥补了违约责任、侵权责任之不足，对当事人合法权益的保护是一大进步，在立法与实践中具有独立的理论体系与实践研究价值。目前大多数国家已采纳这一理论体系，但随着时代的发展，缔约过失责任也突现其不足，需要不断加强与完善。现从三个方面来探讨我国的缔约过失责任。 一、缔约过失责任理论基础 （一）缔约过失责任的理论提出 缔约过失责任制度起源于罗马法的一项独立的债权制度。由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。耶林认为的缔约过失责任是指：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的并非是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内。否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而发生的损害。” [1] （二）缔约过失责任的各种理论基础说 自耶林提出缔约过失责任理论后，引起了世界各国民法界的普遍关注并对此做出了深入而系统的研究，在各国的立法或审判实践中逐渐被一些国家所接纳并采用。大陆法系的德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊等国家及我国台湾地区等，都接受了耶林的理论，并在法律上作了明文规定。[2]对此,可以说缔约过失责任制度是大陆法系特有的制度，在以严格体系化著称的大陆法系中，各制度之间必然存在有机联系，并形成一个相互作用相辅相成的整体。同时，任何一个制度之所以作为一个制度存在，必须具有独立的客观价值和据以存在的理论基础，对于缔约过失责任的理论基础，判例与学说主张不一，按照缔约过失责任理论发展的不同阶段，主要有以下几种观点：[3] 1．侵权行为说。该学说认为：除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是侵权行为，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。如按照传统民法理论，侵权行为上所谓的损害是指被害人因其所期待的契约不成立、无效或被撤销而导致其信赖利益的损失。由此来确定被害人的损害赔偿，显然对被害人是不利的，因此该学说存在缺陷。缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，但对相对人却产生了不利的后果，同时使缔约过失责任在相关法律及其判例中的惩戒度和有效的保护性大大降低。在德国民法典制定后的几年内，侵权行为理论一直占有独立优势地位。按德国现行民法规定：“由于缔约过失责任没有合同的存在而不属于合同责任，当然就不属于侵权责任。”有学者援引《法国民法典》第1382条“任何不仅对其行为引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任规定缔约过失责任是一种侵权责任”。[4]对此笔者却不同意此种看法。 2．法律行为说。该学说认为：缔约过失责任基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的契约是当事人承担缔约过失责任的基础。此种学说也存在一定缺陷：法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订立默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的范围，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限。[5]笔者也认为缔约过失责任与一般违约责任在法律行为说中不能明显的区分开来。缔约过失责任中合同不存在或不成立，而违约责任中合同已存在，只是一方不履行合同义务或迟延履行合同义务而导致的结果，这两种结果明显不同，若依法律行为说则都是一种特定的行为，无法对其进行明显区分开来。 3．法律规定说。该学说认为：主张缔约过失责任的基础是来源于法律直接规定。有学者认为：在现行《德国民法典》的许多条文中都可以找到下列规定或精神的影子，即因缔约上的过失致他人损害者应负赔偿责任；在其他法律对此没有明文规定时，也可适用。由于在规定类型上过于分散，并且推定适用会带来审判实践