我国商法立法模式的选择.docVIP

我国商法立法模式的选择摘 要：我国的商事立法应该采用何种模式，历来是民商法学家关注的焦点。从商法的起源和发展引入，确定了商法的概念，并详细地介绍了世界史所存在的商法的不同的立法模式。关键部分是借鉴各国商事立法的有利经验，结合我国学者提出的不同观点，选择了适合我国国情的商事通则和商事单行法相结合的模式，并且提出了制定商事通则的合适思路。关键词：商法;立法模式;民商合一;民商分立中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）29-0066-02我国采用何种商事立法模式，需要谨慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我国或者行不通，或者周期漫长，而制定一部商法通则既必要，也可行，从某些资料上看，也符合我国立法机关的意愿。采用商法通则来进一步构建和完善我国的商事立法体系，是最现实的选择，既有利于我国法律的完善，也有利于推动商事活动的发展，值得我们深入探讨。一、商法的起源和发展商法一路从古代商法、中世纪商法、近代商法一直演变到通行意义上的现代商法。一般认为，中世纪市场经济开始萌芽发展，商法也随之起源。最初的商法是一种身份法，即商人法。清末，我国同样出现了商品经济的萌芽，商事立法由此开端。我国的商事立法大致可以分为四个时期。首先，是清末法制改革一直到1929年，此阶段我们采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是1929年一直到新中国成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，仅制定了一部民法典，商事方面制定了相应的单行法。再次是伴随着我国改革开放的政策，始于20世纪70年代末，行政机关针对物资的流转颁布了相应的行政法规和规章，被称为商业法，也是我们今天意义上的商法。最后，是社会主义市场经济体制确立之后，我国延续民商合一的传统，仅制定了《民法通则》作为一般性的行为规范，对于特殊的商行为，则通过诸如公司法、证券法、票据法等单行法进行规定。二、民法和商法的关系在我国，一般将商法定义为调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。世界范围内各国民法和商法的关系不尽相同，但归纳起来说，主要有以下几种类型。（一）民商合一模式民商合一模式是指制定一部民法典作为基本法，商法作为民法典的特殊一部分存在，而不制定单独的商法典。民商合一模式下仍存在两种不同的观点。一种是以意大利民法学者摩坦尼利为代表，主张商法民法化，将商法并入民法之中，这也是一种较为主流的观点;另一种则是民法商法化，以意大利学者李塞尔为代表，主张民法应成为商法的特殊一部分。目前，瑞士、意大利、荷兰等国均采用的是民商合一模式，我国也是此种模式。在主流的商法民法化模式中还存在两种情形，即民法商法的不完全和完全合一。现行的《意大利民法典》是不完全合一的代表。在这一民法典中，加入了作为单独章节存在的票据法、证券法等商法的相关内容，民与商并未完全融为一体。而瑞士则相反，采用的是一种完全合一的模式，将商法的相关内容以条文的形式融入民法中，而并非作为独立的章节存在。（二）民商分立模式所谓民商分立则是指同时存在处于平等地位的民法典和商法典，二者同为基本法。美国、德国、西班牙、葡萄牙、巴西、阿根廷、日本等国采用的则是这种民商分立的模式。同样，民商分立模式在各国也并不完全相同，主要有以下三种情形。一是客观主义模式，以法国为代表。这种模式的核心为商行为，即只要从事商业相关的活动，既要受到商法的约束。这一模式摒弃了传统意义上的商人法，转而从客观方面寻求依据。二是主观主义模式，以德国为典型代表。德国1897年《德国商法典》恢复使用商人法，即以主体而论应当适用的法典。三是以日本为代表的折中主义模式，这种模式兼顾上述的客观和主观方面，同时以主体身份和商行为两方面作为划分的依据。（三）英美法系严格来说，英美法系国家并不存在成文法，但这并不妨碍商事立法的存在。美国虽没有民法典，但制定了一部《统一商法典》。这部商法典不具有强制的约束力，仅是作为一部示范法而存在，开放性较强。英国虽未制定统一的商法典，但存在多本单行商法，如《公司法》《票据法》《货物买卖法》等。三、我国学者的主要观点概括来说，我国学者关于民商法立法模式观点可以分为五类，除了上述典型的民商合一、民商分立模式还有商法特别法、商法通则与单行法相结合、复合模式三种。下面着重讲解后述三类。第一类，商法特别法模式。这一模式呈现倒金字塔形的三个层级。最底端是民法作为基本法，中间则是民法和商法的单行法，顶端，也是数量最多的层级，则是各种民法商法的特别法。第二类，商事通则与单行法相结合模式。这一模式通过其命名则可以明确具体方式，即制定相当于民法通则地位的商事通则作为统筹商事立法的基本法，另有若干商事单行法对实践中的具体问题加以规定。第三类，复合模式。复合模式下需要制定一部商法典，同时也要有若干的商事单行法。此种模式既保证了商事立法的稳定性，同时也