小产权房改革宜变“堵”为“疏”.docVIP

小产权房改革宜变“堵”为“疏” 　　应该依法实行国家所有权与集体所有权的平权，准许集体土地设置可以流转的建设用地使用权，将集体土地设置建设用地使用权时产生的巨大利益的主要部分留给农民，并且由农民保留土地所有权，政府则通过税收提留相应的利益，从而实现利益均衡。 　　小产权房，一般是指在农村集体所有的土地上，未经政府有关部门合法批准建造，无法定房产管理机关颁发房产证或无合法产权证明的房屋。对于小产权房的开发、建设、买卖，政府一贯采取严厉整治的立场，但并未有效遏制其发展，所以当前政府并没有从根本上解决小产权房问题。因此，应当依照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求，对现行土地管理法律政策进行改革，对小产权房由采取“堵”的方法改为“疏”的方法，从而从根本上解决小产权房问题。 　　对小产权房采取多管齐“堵”的政策并未收到预期效果 　　依照现行法律规定，建设销售小产权房是违法行为。多年来，对于清理整治小产权房，全国各地的态度都十分严肃，严格清理，采用行政、刑事、民事等方法多管齐下，进行“围追堵截”，但实际却收效甚微。 　　1.采用行政方法清理整治小产权房难见成效。国土部办公厅、住建部办公厅于2012年和2013年连续下发《关于遏止违法建设、销售“小产权房”的通知》等文件，要求各地政府对在建、在售的小产权房坚决叫停，严肃查处。在清理整治过程中，各地政府有关部门都遇到较大障碍，小产权房的数量有增无减。面对阻力，政府无法全面清理，彻底整治。在采用行政办法清理整治小产权房效果不佳的情况下，很多地方政府认为，必须采用更为有力的法律调整方法，才能收到明显效果。 　　2.刑事手段效果不好。有些地方政府主张采取严厉的刑事手段，对小产权房开发、建设、销售中违法性质严重、情节恶劣、获利巨大、影响较坏的行为定罪判刑，惩戒违法者，教育大多数，为清理整治扫除障碍。有些检察院也向法院起诉有关小产权房的刑事案件，主张法院追究违法者的刑事责任。最高人民法院曾在有关答复意见中，提出了部分开发建设买卖小产权房的行为构成非法经营罪，但可不认定为情节特别严重（即量刑不超过5年）的指导性意见。 　　法院对小产权房建设销售引发的刑事案件适用罪名，主要包括四个方面：一是适用非法转让、倒卖土地使用权罪，最大的问题，是对农民转让自己享有的土地所有权、使用权的行为认定为犯罪。在我看来，所有权人转让自己的土地所有权的用益物权不构成犯罪。二是小产权房建设、销售本身并不存在合同诈骗，除非是开发者将小产权房冒充商品房销售，才构成对购房者的欺诈。三是非法经营罪，对于制裁开发商的非法经营行为值得探讨，但对于农村土地所有权人和使用权人，不能以此予以制裁。四是对于小产权房的建设者、销售者偷漏税金的，以偷税罪治罪。事实上，对涉及小产权房建设、买卖的违法行为采用刑事手段定罪判刑予以整治，没有适当的《刑法》根据，也没有收到预期效果。 　　3.适用民法调整小产权房纠纷，难度大且无法解决根本问题。目前，小产权房的民法调整问题，主要包括法院应否受理对小产权房纠纷的起诉、小产权房买卖合同的效力认定、小产权房的确权以及小产权房的继承等，纠纷类型复杂，法律适用难度大。即使对这些小产权房的民事纠纷都能够处理并平息，但也都属于治标不治本的办法。例如，关于小产权房的确权问题，有的是当事人试图通过诉讼确认自己对小产权房的所有权，使其对小产权房的权属合法化；有的在离婚诉讼中主张分割小产权房的使用权；有的要求分割、继承小产权房的使用权等。这些纠纷所涉及的根本性问题是农村集体土地的权属及权能问题，这个根本性的问题不解决，即使对这些纠纷进行了处理，也无法从根本上解决问题。 　　对小产权房形成以及清理整治遭遇法律难题的深入思考 　　总体上看，小产权房是中国独有的法律问题，因而，对其进行清理整治以及法律调整，应当从中国的历史和发展的角度进行研究。 　　第一，中国在农村土地权属问题上的基本态度，包括《物权法》和《土地管理法》等的法律规定，并非完全合理、科学，存在较多问题。现行法律用集体所有权和土地承包经营权、宅基地使用权等物权，规范农村土地的权属问题，再加上《土地管理法》的限制，使农民对于自己的土地在集体所有权的权属下，没有完整的支配权和使用权，即农民对土地拥有不完整的所有权。 　　第二，国家把土地的建设性开发和使用完全交由各级政府控制。当需要用农民的集体土地进行开发、建设时，须通过国家的低价征收而后高价转让，使建设用地使用者取得建设用地使用权，政府从中将征收农民土地和转让国有土地之间的巨额利益据为己有，而农村集体经济组织作为所有权人，不仅只得到少量的征收费用，无法获得土地转让的主要利益，而且更重要的是，这样会使农民从根本上丧失土地所有权。这种不合理的土地权属制度，侵害了农民作为土地所有权人的