晚清的州县审断：司法乎？政务乎？.docVIP

晚清的州县审断：司法乎？政务乎？ 　　[摘 要]晚清的州县审断，应该从司法的角度进行解读，还是本质上只是政务的一个环节？在多国学者之间引起了长时间的辩论。文章综合对比日本学者滋贺秀三、美国学者黄宗智、中国学者里赞著作尝试进行对比解读。 　　[关键词]审断；表达与实践；司法；政务 　　一、主要内容和写作手法 　　（一）《明清时期的民事审判与民事契约》以下简称滋贺著 　　作者采用对比的方式，认为中国法在世界上是距离“法的支配”理念最遥远的一极。欧洲的诉讼是一种竞技型诉讼，其判定是一种神示，有被动而严格的程序。中国的诉讼可称为口供主义或者父母官型诉讼，是通过说服、教谕式的调解来平息纷争的，且必须要当事者本人情愿遵依结状，且没有明确的终结时间点。 　　作者认为民事法源于情、理、法。“情理判断的中心部分是任何人都不会提出不同意见的普遍、不言而喻的真理，其边缘部分则是依照具体情况可以呈现出千变万化的灵活性。不过，这种灵活性并非完全无规则，其程度和范围是熟悉这个环境的人们大体上能够把握的东西。”值得注意的是滋也承认，这种随意性也不是任意的、没有限度的。② 　　（二）《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》以下简称黄著 　　文中在各章节都根据民事档案，应用了统计的手法按婚、户、田、土等分门别类列举和分析了许多民事案件以证明“法律制度的实际运作与清代政府的官方表达之间有很大的差距”。值得注意的是：“官方的表达”是指官方声称从儒家思想角度出发进行调解；而不是指依法律断案。法律在事实上、功能上起到保护个人权利的结果。本书的特色之一在于作者认为由于法律在功能上的压力，诉讼也可能进入半官半民的第三领域，而在第三领域，法律在功能上的色彩浓烈。 　　结论“……尽管讼案裁决在不同理论上同时受道德原则、人情和法律的约束，实际规诫却毫不含糊地指出法律的主宰地位；尽管人情之“情”是以道德化的包装表达出来，实际规诫却提出一个更接近“情实”的实用性解释；……” 　　（三）《晚清州县诉讼中的审断问题――侧重四川南部县的实践》以下简称里赞著 　　主要篇章有（1）问题：州县审断中的研究与争论；（2）背景：州县的执掌与审断规则；（3）实践：晚清四川的州县审断；（4）反思：州县审断的依据（5）角色：超越司法的思考。 　　笔者首先运用长达十七页的内容对滋贺著、黄著的论战进行了综合点评，认为他们“各说各话”，且在不同程度上都把州县审断定位为法律意义上的“司法”来进行研究。其次从州县的执掌说起，描绘出当时的审断其实更应该定义为“政务”性质。 　　二、论战要点③ 　　上世纪80年代，滋贺提出教谕式调停；90年代，黄宗智提出表达与实践的背离；此后多方加入日美论战。但是需要指出的是：日美论战只是一个便宜的笼统说法。首先，滋贺本文其实并不代表日本人一般的写作特点。其次，滋贺虽具有权威，但是就连学术上和其一脉相承的寺田、岸本也都有不少相异的看法。而黄宗智亦一样，他本人即声称不同于美国主流看法。 　　多方直接论战大致可以分为两部分： 　　（一）黄宗智、滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、易平、王亚新（当事人和译者） 　　黄在自著中指出分歧有三点：1.误解。省略不谈；2.实证问题上方面，黄认为听讼一般不作调解，堂讯一般当场断案，是非分明；滋认为主要是调解；3.根本的分歧是方法和历史观上的分歧。他认为滋贺围绕着一个法律传统的核心原理而展开；滋的研究只是针对官方表达，而不是实践。 　　对于第二点，由于具体的档案显示了审判至少有一定的规则可寻，所以滋贺等也没有找到有力的回击证据。对于第三点，滋贺似乎有理由被认为不分表达与实践。寺田作出的回应是：黄以西欧近代型的审判模式为蓝本，并从清代听讼中也找出与此相符的要素，证明听讼发挥的功能更接近近代型的民事审判。然而功能在事实上的相似并不能否定原理性的差异。 　　1998年寺田浩明系统整理双方看法，认为两者分歧来源于理论基础不同。④岸本美绪认为这实际上是一种力的服从，他质疑滋、寺有意识地狭隘设定“西洋法定义”，指出“这幅具有明确可见的秩序轮廓和整合性、安定性的图像究竟具有多大程度的理论抽象度。”⑤ 　　（二）尤陈俊 　　2006年，尤陈俊采用“对（前人的）观察的观察”，构筑多值逻辑，以反对滋的二元对立模式。提出五种逻辑倾向：1.律与例并存；2.情、理、法同为法源；3.官方审判与民间调解相辅相成；4.明有王法、幽有鬼神；5.国家法律与民间调解相辅相成。虽然似乎只是点到为止，并没有阐述这五种倾向的相互联系，以及在动态运用中如何体现出来，但是反映出了中国法律的立体维度，扩大了它不确定性程度，更接近真实情况。⑥ 　　三、笔者评述 　　（一）所谓“民法”、“民事” 　　晚清律例只有“重情”、“细故”之分，并没有西方意义上