检察监督视角下创制性行政过程的规制.docVIP

检察监督视角下创制性行政过程的规制 　　摘 要：创制性行政过程的存在是以国家和社会公益为目的，然其在运行中因出现不当或违法而对社会公益产生侵害的现象不可小觑，亟需规制。现阶段，我国对创制性行政过程的规制往往忽视了检察监督的应有作为，事实上，从我国宪政架构和检察机关的职责来看，检察监督创制性行政过程具有正当性与可能性。因此，将创制性行政过程纳入检察监督的范畴并试图构建检察监督创制性行政过程的程序，以期从制度上、操作上盘活国家法律监督机关的行政监督机能，当为中国法治建设的题中之义。 　　关键词：检察监督；创制性行政过程；检察监督程序 　　中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）02-0088-04 　　法律的有效实施需要完备的法律监督和规约机制，“法治的精髓就是制约和监督国家行政机关及其工作人员”[1]（p.166）。而国家行政机关及其工作人员得以规制的主要体现在于行政过程的规范有序，其中尤以创制性行政过程为主。在我国，对创制性行政过程的规制主要有国家权力机关监督、行政机关内部监督以及司法监督等形式。然而，我们往往疏忽了检察监督对于创制性行政过程的应有价值。事实上，在我国的宪政框架内，检察监督是专门的监督机制，充分发掘这种专门机制对于创制性行政过程的规制机能和价值，当成为中国行政法治建设的一项基本内容。 　　一、创制性行政过程及其规制的必要 创制性行政过程，即行政主体依职权作出的在一定范围内具有普遍约束力的、建设性的行政方式及其过程。它包含了传统的抽象行政行为，但相对于抽象行政行为而言，其外延更为宽广。主要包括：（1）行政立法过程，即国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动及其过程；（2）行政决定和命令过程，即具有普遍约束力的决定和命令的创制活动及其过程，意指行政机关（包括国务院和地方各级人民政府）针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件等活动及其过程；（3）行政规划过程，即行政主体为了实现特定的行政目标，而作出的对行政主体具有约束力、必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、关于某一地区或某一行业之事务的部署与安排等活动及其过程；（4）行政决策过程，即国家行政机关基于预定目标与具体情势的考量，针对所要解决的问题或处理的事务而拟定行动策略和抉择行动方案等活动及其过程；它具有国家强制性、权威性和社会性。 　　从本质上说，创制性行政过程的存在是以国家和社会的公共利益为其目的，它既是维护经济与社会生活秩序健康发展，实现社会良性循环的重要载体，又是国家与人民群众密切相连的桥梁，其正当与否直接关系到人民群众的切身利益。然而，随着政府管理任务的日益繁重和实际运行中诸多因素的影响，创制性行政过程不可避免地出现或多或少的不当或是违法。囿于创制性行政过程自身所具有的抽象性和普遍性，这些不当或违法的创制性行政过程不仅对特定多数人合法权益造成侵害，而且对社会公共利益造成侵害。有数据统计，2003年至2005年8月，全国省级人民政府共收到报送备案的规范性文件9745件，经审查发现存在违反上位法规定的623件[2]。另据不完全统计，违法或不当的规范性文件占全部备案规范性文件的10%左右，而按照各级政府和所属部门发布的规范性文件每年应当在30万件的数量估计，全国每年发布的违法或不当的规范性文件应当在3万件左右[3]（p.168）。因此，不当或违法的创制性行政过程产生的危害不可小觑，亟需规制。 　　行政过程是行政权运行的动态体现，行政权是以行政过程为载体而得以行使。因此，违法的创制性行政过程实质上是行政权的违法行使。英国史学家阿克顿说，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”[4]（p.286）。尽管政府工作人员“在政治身份方面虽然留意谋取公共福利，但他同样会谋取他自己以及他的亲属和亲友的私人利益”，“在大多数情况下，当公私利益冲突的时候，他就会先顾个人的利益，因为人们的感情力量一般来说比理智更为强大”[5]（p.44），我们没有理由将他们看做是超凡至圣的神造物，他们并非“经济阉人”[6]（p59）。 　　要控制这种权力的滥用，就必须对其予以约束和监督。这不仅需要市民社会的发达、舆论和媒体的关注等社会权利对权力的约束和监督，更需要国家权力对权力的约束和监督。因为社会权利逐步崛起需要社会自我的孕育和内生变量的自然生成，由此而形成的制度构建并不一定能带来朝夕之间的剧变。在当前诉讼结构中，个人力量在行政权面前是相对弱小的。如果仅仅靠弱小的民众对违法行政过程进行矫正，结果可想而知。因此，在现有社会权利仍不强大的情况下，我们应把目光更多地投向国家权力对行政权监督的路径上，以权力约束权力，使相互分离的权力之间形成制约关系，不能由任一权力占据绝对优势，以保持国家各部分权力总