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论我国浮动抵押中抵押人与抵押财产范围界定 　　〔摘要〕就浮动抵押的抵押人范围而言，从立法目的与法律移植的关系分析，我国不宜限定浮动抵押中抵押人为公司。而法律制度的前瞻性以及制度对主体的激励功能，会使得现有关于抵押人范围的规定在将来愈发具有合理性，因此我国浮动抵押制度中的抵押人范围不宜作缩小或者扩大修改。对于抵押财产，将“将来”财产纳入抵押范围，考虑了抵押财产的“浮动性”，照顾到了浮动抵押制度的目的；但是其后列举的具体财产范围则分明限制了浮动抵押制度的进一步适用。因此应该根据浮动抵押制度的特点，采取概括加列举的方式予以规范，以扩大浮动抵押中的抵押财产范围，使得浮动抵押当事人有更大的选择空间。 　　〔关键词〕浮动抵押；抵押人；抵押财产 　　〔中图分类号〕DF521〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0081-05 　　一、问题的提出 　　所谓浮动抵押，笔者将之概括为：抵押人与债权人约定，以抵押人现在及将来的不动产之外的其他财产作为抵押物设定抵押，抵押存续期间，抵押人可在正常经营活动中处分抵押财产；待法定或者约定条件发生时，抵押权人得以将抵押财产固定化，进而实现抵押权。①浮动抵押与传统固定抵押的根本区别一方面在于抵押财产的不确定性，同时更在于抵押人对抵押物可以在日常交易活动中不受阻碍的进行处分。我国《物权法》第181、189、196条基本构建了具有中国特色的浮动抵押制度，其中181条规定了浮动抵押的抵押人范围和抵押财产范围；189条规定了浮动抵押中的登记效力；196条则规范了浮动抵押中抵押物如何确定的情形。应该承认，针对这一源于英国法上的抵押制度，迄今为止对其的具体评判远未达到《合同法》颁布之初对某些外来制度的热议程度，究其原因，一方面系因该制度被涵盖在物权法担保物权篇――抵押权章――一般抵押权节下，未在地位上形成与“固定抵押”分庭抗礼的高度有关；也与该制度源自英国的普通法，系靠判例确认，被误认为缺乏理论深度有关。但是这一制度纯属外来制度而首次入法，就相关问题的争论也小有波澜。本文旨在从立法目的出发，结合目前的有关争议，针对物权法181条所规范的浮动抵押中抵押人范围和抵押财产范围问题做简要分析，希冀借此厘清有关理论和实践问题。 　　二、抵押人范围的确定 　　我国浮动抵押制度的抵押人范围，按物权法181条规定，限定为“企业、个体工商户、农业生产经营者”。这一规定与其他国家有所不同。在浮动抵押制度的发源地――英国，浮动抵押中的抵押人一般限于公司；大陆法系中较为完整借鉴该制度的日本，则将抵押人范围进一步缩小为股份有限公司；而同属英美法系的美国，对抵押人范围未加以任何限制。〔1〕学术界对我国《物权法》的这一规定呈现相反的两种态度。一种观点认为抵押人范围的规定过宽，不应将抵押人范围扩大到一般企业，更不宜将个体工商户、农村生产经营者包含在内。主要理由在于：第一，目前中小企业以及个体工商户、农业生产者的财产状况以及经济能力使得其经受风险的能力很差，不值得去设立未来捉摸不定的浮动抵押，且可能会导致骗保骗贷，造成市场经济秩序极大的混乱；〔2〕第二，因为浮动抵押制度对抵押人信用要求很高，分析目前国内形势，建立公司、企业、个人等民事主体在内的一整套包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展的趋势等信用记录及监管制度，显然是理想化的。第三，对于中小企业、合伙企业、独资企业、个体工商户和农业生产经营者来说，普通的抵押制度已能满足经营的需求，而无设立浮动抵押的必要。进而，既有规定不切合实际，又难以实施。〔3〕因此，此种态度一般都建议我国未来立法应缩小抵押人范围至公司或者股份公司。〔4〕另一种观点则认为，目前规定的范围仍然较窄，将设定浮动抵押的主体范围限制在企业、个体工商户、农业生产经营者，强制排除了国家机关、社会团体、学校和医疗卫生机构等事业单位及非农业生产者的自然人等其他社会经营主体，不尽合理。一些社会团体和国家机关以及民营、私营的学校和医疗机构等都有融资的需要，将其排除在浮动抵押主体之外显属不妥。〔5〕笔者认为，考量浮动抵押制度抵押人范围问题，需要关注立法目的，从法律移植角度、法律的前瞻性、市场主体的自觉性等综合因素予以分析。我国浮动抵押制度的立法目的就是为了解决中小企业和农民贷款困难的问题，“考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。”〔6〕从这一目的出发，不存在将抵押人范围扩大的需要，而如果仅仅出于保障债权人利益的需要而将抵押人范围缩小至股份公司或者公司，显然也与立法目的不符。因此，本文认为，物权法181条关于抵押人范围之规定是具备合理性的，不宜修改；但为进一步实现立法目的，应在有关配