挪用公款罪之“挪而未用”情况的定性分析.docVIP

挪用公款罪之“挪而未用”情况的定性分析 　　挪用公款罪在司法实践中大量存在挪出公款后由于主观或客观原因而未用的现象，对于这些“挪而未用”的行为应如何定性存在着诸多观点。笔者认为，在刑法理论上分析，公款的具体用途不应作为挪用公款的构成要件，但在当前立法下“挪而未用”行为不应认定为构成犯罪。 　　一、 对“挪而未用”定性的争议 　　挪用公款罪在客观方面表现为双重的行为，即“挪”和“用”。对符合条件的既“挪”且“用”的行为，以犯罪既遂追究行为人的刑事责任不存在分歧，但对于“挪而未用”行为如何定性却存在诸多争议，主要存在四种观点： 　　第一种观点认为“挪而未用”应认定为犯罪既遂。理由主要是对挪用公款的行为定罪处罚是因为挪用公款改变了公款的用途，违背了公职人员的廉洁性，公款自从被挪出起，其占有权、使用权、收益权已被侵害，危害结果已经出现。所以行为人以个人使用为目的将公款挪出后，即使没有实际使用，也不影响挪用公款罪既遂的成立。 　　第二种观点认为以非法活动或营利活动为目的挪用公款，在其他要件符合的前提下，挪出即为既遂，未遂只存在于“挪”的过程之中，进行其他用途的，超过三个月为既遂，不超过三个月不构成犯罪。理由是：①“用”是行为人实施“挪”这一行为的目的。“挪”是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪，但“用”不必是一种客观行为，而是一种目的要素。如果能够查明挪用公款的目的在于将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当依照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理，如果不能查明，但在数额和时间 方面符合法定的条件，也可能充足挪用公款罪的构成要件。②只要行为人挪动了公款并使用公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有、使用和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。更有论者在肯定“用”为主要构成要件要素的基础上对具体情况作了分析，主要可归纳为：①犯罪未遂。行为人以用于营利活动或非法活动的挪用，犯罪未遂只存在于“挪”的过程中，在行为人挪用数额较大的公款用于其它用途时不存在犯罪未遂的问题。②犯罪既遂。行为人将公款挪至个人的掌控之下，有充足的证据证实意欲用于营利活动或者非法活动的；行为人将公款挪至个人的掌控之下，用于其他用途或用途无法查明，行为人又不能证明其将款项用于“公”的，并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。③不构成犯罪。行为人将公款挪至个人掌控后，意欲用于其他用途或用途无法查明，且未达到超过三个月的标准。 　　第三种观点认为“挪而未用”行为中意图用于营利活动或者非法活动的，如果出于本人意志而放弃犯罪意图，则为犯罪中止；如果属于意志以外的原因而未能使用的，则为犯罪未遂。对于行为人挪用公款进行一般性使用的，只要挪用公款未超过三个月，就不构成犯罪，如果超过三个月，就根据行为人超过三个月未用的原因来判断属于中止还是未遂。其理由主要是：行为人实施犯罪行为必须具备了某一犯罪构成的全部要件方为犯罪既遂，而现行刑罚明确将挪用公款归个人使用的具体用途规定为该罪的构成要件，那么该罪就应以行为人将公款挪出并实际使用为既遂。 　　第四种观点认为“挪而未用”不构成犯罪，认为刑罚规定的挪用指的是挪移和使用，只有既挪又用的行为，才能叫做挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。 　　二、 对上述不同观点的评析 　　笔者认为，第一种观点显然是不妥当的，对于犯罪既遂的具体标准，目前我国刑法学界占主导地位的是构成要件齐备说，既然《刑法》明文规定了公款用途要件，那么无论将其作为客观行为要件还是目的要素，都必须在司法认定中加以体现，否则即违反了罪刑法定的原则，因此这种观点对于挪用公款罪的完善具有一定的探讨意义，在当前立法下是不具有可操作性的。 　　持第二者观点的论者目前占大多数，但该观点无论在理论上还是在司法实践中，都存在一定的缺陷，主要是： 　　一、在理论上无依据。第一，《刑法》并没有明确“用”是挪用公款罪的目的要素。对于犯罪目的，一般情况下《刑法》或明确叙述或不加叙述。比如：《刑法》第一百二十六条规定：“以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的”和《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物”。对于《刑法》没有明确为目的要素而且在条文中详细叙述其客观表现的公款用途，不宜认为目的要素。第二，“挪”的行为并不必然得出需要追究刑事责任的结论。从现行刑法对于挪用公款罪的规定来看，很明显现行刑法认为该罪的社会危害性并不仅仅体现在“挪”上，只有挪移了构罪数额的公款并符合了“归个人使用”、用途、时间等条件，才是刑法所需要追究刑事责任的行为。第三，对于同样的挪用行为仅凭动机的不同区分有罪无罪，容易造成司法适用的不公。 　　二、以此认定在司法实践中难以掌握，这也是司法实践中很少将用途作为目的要素的重要原因。第一