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非法行医侵权案件中举证责任的分配 　　摘要：从法律范畴上讲，非法行医行为可细分为行政违法行为、犯罪行为、侵权行为。作为侵权行为，尽管非法行医是非法的，但其行为对象为病人，行为方式为医疗诊治，理应视为医疗行为。无论是惩治非法行医者还是对受害者进行积极救济，有必要对非法行医侵权案件推定适用举证责任倒置规则。 　　关键词：非法行医；侵权；举证责任 　　中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2013）01-0082-03 　　在我国，非法行医的现象很是普遍，特别是在农村、社区，往往一个药店就是一个小诊所，而且因其就医费用低，周围群众很乐意去就诊，由此引起的非法行医侵权案件也多有发生。从法律范畴上讲，非法行医行为若违背的是国家的卫生管理法律、法规，仅仅存在非法行医行为，未被取缔过并未造成人身损害后果的，应由当地卫生监督部门进行行政处罚。非法行医行为如果情节严重，则演化为刑事案件，是犯罪行为，应由公安机关侦查，检察机关审查起诉。非法行医行为若造成人身损害后果，且情节不严重的，则是一种侵权行为，由受害人自行寻求民事救济。由于非法行医者往往不开处方，不开收据，行医带有隐蔽性，取证较为困难，证明侵权行为与损害后果间存在因果关系更是难上加难，受害者的合法权益难以得到有效保障。因此，在法律对此问题尚未有明确规定的情况下，本文予以探讨，以期益于司法实践。 　　一、非法行医行为性质界定 　　所谓非法行医，从广义上来说，是指违反《医疗机构管理条例》等卫生法律法规规定、具有社会危害性的、主观上有过错的一切医疗活动；从狭义上来说，是指违反《医疗机构管理条例》和《执业医师法》等医疗卫生法律法规，不具备行医资格的机构和人员违法进行的医疗活动，以及虽具有行医资格，但违法进行医疗活动的医疗机构和医务人员所开展的医疗活动。根据我国《刑法》第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重，将构成非法行医罪，从而将非法行医的主体限定为未取得医生职业资格的人。而《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了非法行医行为的五种表现：未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。显然，无论是《刑法》还是最高人民法院的司法解释均是从狭义的层面对非法行医行为做了界定。而非法行医之所以为非法，关键在于缺少执业许可，违背了法律的禁止性规定，从事了本应在法律许可的前提下方可实施的医疗行为，可以说，《刑法》和司法解释从侧面认可了非法行医所从事的是医疗活动。 　　再者，就对“行医”的理解看，非法行医行为从事的也是典型的医疗活动。对于“行医”，有学者认为有两种含义：一是单指为人看病的行为；二是以为人治病为业，即开业行医。无论是给人看病，还是以此为业，非法行医行为的工作性质归根结底就是医疗行为。对于医疗行为，有广义和狭义的理解。广义的医疗行为，是指出于医疗的目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。以此理解，非法行医行为即为广义上的医疗行为。 　　综上，非法行医行为，本质上是对病人进行治疗的医疗行为，行为的对象是前来求医的病人，行为方式是医疗诊治，只不过它违背了只能由医师根据医学知识与技能实施的强制性规定，增加了对人体产生危险的几率，因而是非法的，但其违法性不应该影响我们对其属医疗行为的判断，其本质上是建立在非法基础上的医疗行为。 　　二、举证责任倒置在非法行医侵权案件中的适用 　　对于因医疗行为而产生的医疗纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中明确指出：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”既然非法行医行为在性质上为医疗行为，那么，在非法行医侵权案件中将其推定适用举证责任倒置的规定是无可非议的。在目前非法行医现象尚不能完全消除，非法行医侵权屡见不鲜的情况下，尤为必要。 　　1.适用的必要性 　　法律作用的发挥在于定纷止争、惩治预防，以维护社会秩序。非法行医行为扰乱了正常的医疗秩序，且具有隐蔽性、取证难的特点，卫生监督部门的行政查处难以及时有效地打击非法行医，即使有所整治，在已经给受害者形成不可逆的损失的情况下，依靠行政手段解决不了受害者的权利主张，受害者唯有走法律途径主张权利，但非法行医行为的隐蔽性增加了取证的困难，或是根本无证据可取，受害者的合法权益难以得到维护，在一定程度上也