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2016年第3期(总第108期)新法评述1、《反不正当竞争法》修订草案送审稿解读之商业贿赂篇2、突破-首个控股股东为VIE公司的新三板挂牌案例出现3、美国的医疗器械知识产权保护-中国公司的应对策略*4、原研药定价改革及破除垄断利润*本文由美国富理达律师事务所贡献汉坤律师事务所.北京.上海.深圳.香港新法评述1、《反不正当竞争法》修订草案送审稿解读之商业贿赂篇(作者：唐志华、朱敏)2016年2月25日，国务院法制办公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（“《修订草案》”），实施23年的现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（“现行法”）迎来首次大修。现行法是在1993年国家由计划经济向市场经济转轨的大背景下出台的，随着改革的不断深入，许多规定已无法适应我国市场经济的发展。国家工商总局于2003年就已启动现行法的修订工作，但此后一直在修改完善中。此次修改内容涉及现行法33条中的30条，其中删除7条，新增9条，共35条，其中一大亮点是修订了商业贿赂的有关规定。1)修订对比相关条款修订前后对比如下表：现行法律法规修订草案现行法第8条：经营者不得采用财物或第7条：经营者不得实施下列商业贿赂行为：者其他手段进行贿赂以销售或者购买（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或商品。在帐外暗中给予对方单位或者个个人经济利益；人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；（三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利明示方式给对方折扣，可以给中间人佣益，损害其他经营者或消费者合法权益。金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三经营者必须如实入帐。方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。（“《暂行规定》”）第2条：商业贿赂是指经营者为销售或购买商品为采员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，用财务或者其他手段贿赂对方单位或应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利者个人的行为。益收受贿赂的，不视为经营者的行为。现行法第22条：经营者采用财物或者第20条：经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应其他手段进行贿赂以销售或者购买商当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责不构成犯罪的，监督检查部门可以根据任。情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。汉坤律师事务所.北京.上海.深圳.香港2)《修订草案》解读(1)贿赂“第三方”的曲线途径明确违法现行法及《暂行规定》仅将商业贿赂的认定范围指向“对方单位或个人”，而《修订草案》则不仅包括“交易对方”，即传统意义上的受贿主体，也纳入了“可能影响交易的第三方”，例如交易对方的上级或亲属，母公司或关联公司的管理人员，对交易活动有相关决策权的公务人员等等。在实践中，一些利诱影响交易第三方的行为已由工商总局和最高院先后以答复等形式，明确定性为商业贿赂，此次以立法形式予以确定。例如：医院通过给付“介绍费”、“处方费”等诱使其他医院的医生介绍病人到本院做CT检查的行为；商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，以“人头费”、“停车费”等名义给付旅行社和导游一定财物的行为；啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使服务员向顾客推销其产品的行为；保险公司向学校支付保险“代办手续费”并诱使学校向学生推销保险的行为等等。值得注意的是，这里只要具有这种“可能影响交易”的因素存在即可，经济利益实现与否在所不论。这就在一定程度上扩大了认定和打击商业贿赂的范围，赋予了执法机构更大的自由裁量权。(2)“员工行为”不再是抗辩理由在执法实践中，很多被处罚对象往往会以相关行为系员工个人行为为由进行抗辩，试图据此规避公司的商业贿赂责任。《修订草案》采用了类似于民事责任追究中过错推定原则的逻辑，规定员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为；若有证据证明员工违背其利益收受贿赂的，经营者则无需为员工的受贿行为承担责任。而如何通过“证据证明”员工行为违背其利益，则对公司的内部合规制度建设和要求，提出了更多的挑战。我们预计这也将成为市场经营主体加强内部合规政策的制定和合规的培训的推动力。(3)“承诺给付”也是商业贿赂现行法规定实际给予、收受商业贿赂的要承担法律责任，但对承诺、提议给予商业贿赂的行为未作出规定。《修订草案》