《无照经营查处取缔办法》释义.doc

《无照经营查处取缔办法》释义?? ( 以下简称《办法》）涉及三个重大问题，一是无照经营行为的内涵和外延，二是法律法规之间的转致问题，三是工商部门和其他部门的职能分工问题。这三个问题交织在一起，使得在实践中对无照办法的适用产生了各种观点。笔者就以这三个问题为中心来谈谈自己的一些看法。 一、无照经营的概念以及外延 《办法》把无照经营的概念第一次与许可证联系在一起，把无照经营行为分成五种情况： 1.无证无照：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照的情形； 2.普通的无照：无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照的情形； 3.有证无照：已经取得许可证或者其他批准文件，但未取得营业执照的情形； 4.无合法有效的执照：已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期限届满未按照规定重新办理登记手续的情形； 5.有照但超范围经营需取得许可证的行为：超出核准登记范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件的经营活动的情形。 对于《办法》规定的前四种无照经营行为，在《办法》实施以前一直是作为无照行为处理的，但是，对于第五种无照经营行为，由于在《办法》实施以前一直定性为超越核准的经营范围，《办法》的这一新规定，在实践中引起一些争议： 1.《办法》第四条第五项规定的经营行为是否可以作为无照处理？ 《办法》第四条第五项的规定和前四项的规定在措辞上有所不同。前四项的规定都是“无照经营行为”，而第五项的规定是“违法经营行为”。为此，有人认为第五项的规定不应定性为无照经营行为，因为当事人是有营业执照的。而对这种行为的查处，应当依照有关法律、法规关于超范围经营的规定进行处理。 笔者认为，应从三个方面看这个问题。 首先，从《办法》本身的规定来看，第四条第一款的规定是这样的“下列违法行为，由工商行政管理机关依照本办法的规定进行查处”，而没有一律表述为“下列无照经营行为”，但是却明确的规定了“依照办法的规定进行查处”。因此，可以理解为虽然这种超范围经营许可项目不表述为“无照经营行为”，但是可以按照《办法》来查处。 其次，从《办法》的立法精神看，《办法》规定对超范围经营许可项目可以按照《办法》的规定进行处罚，实际上是规定了比以往一般的超范围经营更加严厉的措施，更加有效的打击和预防超范围经营许可项目。这一规定对于以执法权保障行政审批权有重要意义。同时，也是在执法实践中落实“处罚与教育相结合”的原则的体现。对于一般的超范围经营应以教育、引导为主，但是对于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为，则依照《办法》进行查处。而这些经营行为，一般需要取得许可证才能进行。 最后，从和司法机关的衔接上来看，对于一般的超范围经营行为，最高人民法院在《关于适用合同法若干问题的解释》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定除外。”也就是说，对于需要取得许可证的经营行为，超越经营范围签订的合同无效，《办法》的规定实际上是从不同的角度进行了规定。 因此，对于这种超范围经营许可项目的行为，不能简单的定性为超范围经营，而应该依照《办法》的规定作为无照经营的一种特殊的形式进行查处。 2. 以往的超范围经营行为都是发布在各个单行的法律、法规中进行规定的，如《公司登记管理条例》第七十一条规定了对公司超范围经营行为的处罚。那么，对于公司超出经营许可项目的行为是作为超范围经营还是按照无照经营处理？ 从前面的分析可以看出，超范围经营可以分为两种，一是超范围经营许可项目，一是一般的超范围经营。超范围经营许可项目是超范围经营的一种特殊情形。以往的法规没有将超范围经营这类违法行为进行区分，导致无法有效打击和预防一些可能造成严重后果的超范围经营许可项目的行为。现在《办法》将这种特殊的超范围经营行为列入到无照经营行列，是对超范围经营行为的特殊规定，应当适用《办法》的规定进行查处。 2.对第五项中的“许可证”有不同的理解。 一种观点认为这里的“许可证”指的是前置许可，对于超越经营范围的经营行为，如果超越前置许可证的范围，则应按照《办法》定性为无照经营，对于超越后置许可证的范围的，则按照一般的超范围经营来定性。理由是：（1）从《办法》中第三条、第六条、第七条的表述可以看出，这三条里的“许可证”或者“批准文件”都是前置许可，从一个法规的同一性来讲，第四条里的许可证应该都是前置许可。（2）工商机关对于后置许可很难实施有效的监管。对于有哪些后置许可，工商机关无法知晓，但是有哪些前置许可却可以掌握。另外，从审批制度改革的发展方向来看，后置许可逐渐退出，这里的许可也不可能是后置许可。另一种观点认为：《办法》在第四条里没有明确说明是前置还是后置许可，就应该做宽泛的理解。不