对程序法定原则论证逻辑的批判以理论逻辑批判和批判性认识为线索.docVIP

对程序法定原则论证逻辑的批判 ——以理论逻辑批判和批判性认识为线索 摘要：本文认为程序法定原则思想的论证逻辑并非像以法治原则为进路进而得出程序法定原则所说的那样理所当然。由于程序内涵的不确定性，以程序为进路，我们发现我们很难得出程序法定，因此我们认为对程序法定原则的论证逻辑需要更多的思考。 关键词：法律程序 法治 法定 程序法定 本文仅就程序法定原则的论证逻辑进行论述，通过阐释程序、法定的相关内容，指出以程序为进路论证程序法定原则内在逻辑自恰性的苦难所在，进而表示了对以法治原则为进路推导程序法定原则这一论证逻辑的质疑。但这种对程序法定原则论证逻辑的否定，并不意味对程序不能被法定的肯定。 第一章 有关程序 第一节 程序 新疆的夏天让人觉得真是应该离开这个地方的时候了，但新疆夏日的西瓜却让你犹豫了。树荫下，吃着让人迷醉的大红西瓜，看着干净的蓝天，你会希望一辈子就这样老去。几个人分吃一起买的西瓜时，切瓜的人最好把瓜切的均匀点，也最好不要躲着大家把瓜切分了。当大家高兴地吃着各自选择的那一块西瓜时，实际上我们所说的程序正义与实体正义在一定程度内在我们的生活中得到了实现。当切瓜的人把瓜切分得均匀时，就正如亚里斯多德所说的那样，我们“把这个世界上的事物公平地分配给了社会成员”；当切瓜的人当面切分好西瓜后，我们说“正义以看得见的方式实现了”。 但这种对程序的直观描述，却并不是我们想要的，因为“在广泛的意义上，所有的社会制度都是‘程序’”。（Peters 1991）那么我们这里所说的程序法定原则中的程序指的又是怎样的程序呢？ 当切分西瓜的人在切分西瓜时，尽管他在进行着一项程序（广义上），但程序的概念也许并没有在他心中。“那么是程序？答案并非是完全明了的。”“当们试图确证程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲学讨论中。但我们并不能因此而拒绝任何界定”那么谢教授和万教授又是如何界定程序的呢？ 在《程序法定原则研究》一书，他们给出的回答是： “在汉语中，‘程序’一词并无严格定义，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式、和手续作出决定的相互关系。通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。” 而这段话又转引自季卫东教授的论文。根据季卫东教授的论述，这里的程序“不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，与以法官的心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制为程序合成。程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。”在此程序具有实体的意义。在西方对此的表述是宪法中的“正当过程”条款。它的实质“在于防止政府专制”。至此它与法治体制、社会正义等现代社会基本价值联系起来。“与此相联系的是程序性正义（procedural justice）的观念。”J·罗尔斯是这方面的集大成者。而在排除恣意因素，保证决定的客观正确这方面，程序的合理性与程序的公正性发挥着同样重要的功能。 基于以上的对程序分析中的一些基本术语的含义的分析，季卫东教授认为现代法律程序应该是具有以下四个特征的法律程序：对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应、反思性整合。 关于“对恣意的限制”。我们可以这样理解，所谓的对恣意的限制，是对谁的恣意的限制。很明显对恣意的限制不单是针对审判者的，所有的程序参与者的恣意都是被限制的对象。那么这种对恣意的限制又是通过什么途径实现的呢？季卫东教授认为“程序参与者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既有配合又有牵制，恣意的余地自然受到压缩。” 关于“理性的选择的保证”。这里我们可以先交代一下程序与选择的关系。季卫东教授在援引了N·卢曼关于程序与选择之关系的论述后，认为“程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。”既然程序具有“使人的选择有序化”的作用，那程序究竟又是怎样具体使选择合乎理性的呢？季教授认为：首先，程序结构按职业主义原理形成，使得角色担当者的行为更合理化、规范化；其次，程序公开性使得决策过程的错误更易被发现和纠正；第三，程序创造了一种依据证据资料自由对话的机制，使得选择优化；第四，由于预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素，程序参与者的角色活动的积极性被调动起来，强烈的参与动机促进了选择的合理化。 关于“‘作茧自缚’的效应”。季教授认为“随着程序的开展，选择的余地减少，经过程序而作出的决策被赋予既定力，‘作茧自缚’的效应得到体现。” 关于“反思性整合”。季教授说：“根据N·卢曼的观点，‘程序具有反思性’。G·图依布纳受N·卢曼思想的启发，把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提出了‘反思的法’的学说。”“反思的法具有程序的指向