抵押权次序立法例的多视角评判及其选择.docVIP

抵押权次序立法例的多视角评判及其选择 陈祥健 福建社会科学院法学研究所 研究员 　　关键词: 抵押权/次序权/升进主义/固定主义 　　内容提要: 抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时, 就有一个孰先孰后的次序问题。对此, 现行《担保法》作了一些规定。但对于抵押权的次序是采升进主义抑或采固定主义,《担保法》则付之阙如, 学者们的见解也不太一致。笔者认为, 单纯就一项制度进行价值评判, 不足以作出正确选择, 而应当结合我国的社会现实, 并参酌设立该项制度的制度成本进行综合判断。 　　抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时, 就有一个孰先孰后的次序问题。这种先后次序一般有两个层面的含义: 一是与抵押权之外的一般债权相比, 无论抵押权之间的先后次序如何, 抵押权均优先于一般债权而从同一抵押物的换价中优先受偿, 此为对外层面的优先次序; 二是就各个抵押权人之间而言, 他们相互之间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依各国立法例, 其先后次序, 一般依抵押权登记的先后次序而定。我国现行《担保法》在登记上分采登记生效主义和登记对抗主义, 因此, 法律分别确定了其优先次序的规则。《担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: ( 一) 抵押合同以登记生效的, 按照抵押物登记的先后顺序清偿; 顺序相同的, 按照债权比例清偿; ( 二) 抵押合同自签订之日起生效的, 该抵押物已登记的, 按照本条第( 一) 项规定清偿; 未登记的, 按照合同生效时间的先后顺序清偿, 顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”先次序抵押权因抵押权实行以外的原因消灭时, 后次序抵押权是否依次升进? 我国《担保法》虽未明确规定, 但依相关规定推断, 可知《担保法》系采次序升进主义。但是其后, 最高人民法院《关于担保法的解释》第77条却作了与《担保法》上述精神不完全相同的规定, 由此, 引发了学者们的广泛争议。在制定《物权法》时, 究竟是维持现制还是改变立法例, 抑或采取目前折衷的立法例, 颇值得研究。 　　一、各国有关抵押权次序之主要立法例 　　在抵押权次序是否升进问题上, 各国主要有两种立法例: 　　( 一) 次序固定主义立法例。此以德国、瑞士民法典为代表。该立法例主张, 第一次序抵押权虽然消灭, 但后次序抵押权之次序保持不变, 仍按其原有的次序受偿。依德国普通法, 次序在先的抵押权较次序在后之抵押权优先受偿, 次序在先抵押权消灭时, 次序在后抵押权升至其地位。同时, 在先次序抵押权成立前, 不得设立后一次序抵押权。但是, 由于后一次序抵押权设定的条件一般较为苛刻, 如因第一次序抵押权消灭使之当然升进, 则“反坐收非其应有之利益”。 [1]因此,《德国民法典》制定时, 乃抛弃该原则,改采次序固定主义, 一方面于第1163条第1项后半段规定:“债权消灭的, 所有人取得抵押权”, 同时第1168条第1项规定:“债权人抛弃抵押权的, 其为所有人取得。”另一方面,于第1163条同时设立“所有人抵押权”, 规定“已为其设定抵押权的债权未产生的, 抵押权为所有人享有”。依学说见解, 上述前者被称为后生性的所有人抵押权( 又称法定的所有人抵押权) , 后者被称为原始性的所有人抵押权( 又称设定的所有人抵押权) 。对于次序固定主义,《瑞士民法典》的规定更为直接, 其第814条第1项规定: 同一土地设定若干顺序的不动产担保物权的, 如一顺序不动产担保物权消灭时, 其后位的不动产担保债权人无请求升位的权利。第814条第2项规定: 优先的不动产担保物权受清偿后, 可设定另一不动产担保权。同时, 第813条第2项规定: 不动产担保物权在登记之时, 以保留一定优先金为条件, 可设定第二位或以下任意的顺序。依前者, 所有人得就已消灭抵押权的位次, 重新设定第一次序抵押权; 依后者, 土地得不成立第一次序抵押权而直接设定第二次序抵押权, 即于登记簿上保留前一次序抵押权的设定, 以备他用。 　　( 二) 次序升进主义立法例。此以法国、日本民法典为代表。该立法例主张, 第一次序抵押权消灭时, 第二次序抵押权当然升进为第一次序, 依此顺推。如《日本民法典》第375条规定: ( 一) 抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保, 或者为同一债务人的其他债权人的利益, 让与或抛弃抵押权或其顺位; ( 二) 于前款情形, 抵押权人为了数人处分其抵押权时, 受其处分利益者的权利顺位, 依抵押权登记中附记的先后而定。除此之外, 没有有关可以设立所有人抵押权之规定。我国台湾地区民法虽未明文规定实行次序升进主义, 但实务和学说均采次序升进主义。我国大陆《担保法》规定, 债权消灭的, 抵押权也消灭