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论国际投资条约中投资的定义 　　摘 要 投资定义条款是国际投资条约的基础，其实质功能在于界定条约的适用范围。研究不同时期的国际投资条约文本可以发现，投资的定义范围越来越宽泛；晚近的国际仲裁实践也倾向于对投资的定义进行扩大化解释。这种趋势体现了国际投资法保护投资的价值取向，但也限制了东道国对其境内跨国资本的监管权。本文认为有必要对日益扩张的投资定义加以适当限制，在保护外资与维护东道国经济主权之间寻求平衡点。 　　关键词 双边投资条约 投资定义 国际仲裁 　　作者简介：付汝峰，中南民族大学法学院，经济法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。 　　中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-078-02 　　截至2014年底，全球已达成3271项国际投资协定（IIA），几乎每个IIA都会在条约中明确投资的定义。投资定义的实质功能在于明确投资条约的适用范围，只有在定义范围内的资产和权利才能受条约保护，定义也能显示一国对于投资的基本态度。在仲裁实践中，仲裁机构要依据投资定义来确定管辖权，如国际投资争端解决中心（ICSID）一般要求争议事项同时符合ICSID公约和争议双方投资条约中关于投资的定义，否则ICSID秘书处会拒绝登记。 　　一、 条约文本中投资的定义模式 　　经济学理论上投资的目的就是资本增值，但经济学界没有具体界定投资的定义和类型，由此在国际投资条约中对投资的定义有各种版本。在缔约实践中，主要有两种投资定义模式：狭义的投资定义模式和广义的投资定义模式。采用前者模式的宗旨在于提倡资本和资源的跨境自由流动，后者则倾向于提供更多的投资保护。 　　（一） 狭义的投资定义模式 　　这种定义模式只包括国际直接投资，强调一国私人直接或间接地控制其在海外投资企业的经营活动。这种条约中投资类型主要包括“（1）企业；（2）股份、股票或其他形式的股权参与；（3）债券或其他金融衍生工具；（4）对企业的贷款；（5）投资者在企业中的收入和利润分配权；（6）投资者对企业破产财产的分配权。”由此可见，狭义的投资定义是以企业为基础的，而各国的法律主要是针对企业进行规制，以企业为基础的定义模式有利于东道国国内法律法规的实施和适用。这种定义方式在上世纪90年代前比较普遍，此后缔结的投资条约包含的投资类型则越来越宽泛。 　　（二） 广义的投资定义模式 　　广义的国际投资，涵盖了国际直接投资和购买公司股票、债券或其他证券，贷款等间接投资。广义的投资定义将“投资”定义为一方投资者向另一国家领土内投入的“所有资产”，在这种语义下，投资所涵盖的类型非常广泛，包括直接投资、有形财产、无形财产、有价证券和合同项下的权利等。这种以资产为基础的定义模式是最为传统的方式，为大多数国际投资条约所采用。这种模式是基于以发达国家为代表的资本输出国的立场，目的在于为本国投资者的海外投资提供最大限度的保护。各国条约文本在对投资定义的表述上，又可分为开放性结构和封闭性结构。 　　开放性结构一般先对投资的内涵进行界定，随后再列举投资的几种主要类型，并明确指出所列举的类型并非穷尽的，对于可能出现的新投资类型具备很好的扩展空间。最典型的表达为“投资一词系指……所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：……（所列举的各种投资类型）”。美、英、德、中等主要BIT缔约国基本上都是采取这种结构。 　　封闭性结构一般采用演绎的方法，以穷尽列举的方式规定适格的投资，因而采用此结构的条约对投资类型的规定非常详细，呈现绝对化、封闭化的特点。为了更准确的定义投资，这种方法还会明确排除不属于投资的特定交易类型，这是开放式结构所不具备的。缺点也显而易见，这种结构对新出现的投资类型无法提供适当的保护，缺乏良好的弹性空间。典型的表达是“投资是指（具体投资的类型）”。封闭性列举式的代表是1994年北美自由贸易条约（NAFTA）和加拿大2004年的BIT范本。 　　无论是开放性还是封闭性的结构，都是非常宽泛的以资产为基础对投资进行定义，这种宽泛的定义尽可能的为投资者提供了保护和便利。但过度的自由也带来了一些负面影响，在一定程度上损害到了东道国的经济主权，也增加了资本输入国被诉的风险。一旦交易双方对此产生争议，通常需要将争端事项提交到国际仲裁庭来裁决。 　　二、 国际仲裁实践对投资定义的解释 　　绝大部分国际投资争端都会提交到ICSID仲裁庭进行仲裁，投资者能够以私人身份对国家提起诉讼，为国际投资争端的解决提供了一个非常公平的平台。ICSID公约第25条第1款将仲裁庭的管辖权限定在直接因投资产生的法律纠纷，然而公约并没有像大多数BIT一样明确的对“投资”下定义。这并非公约的起草者的疏忽，而是经过了充分的考虑，其原因主要在于各成员国在国际投资中的立场不同，有些国