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医疗技术损害责任的过错认定分析 　　2009年的《侵权责任法》采用专章的形式对“医疗损害责任”进行了明确的规定，自此，医疗损害责任的认定统一以《侵权责任法》为准，2002年通过的《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》规定不一致的，以后者为准，这既确定了医疗损害责任构成要件，也改善了之前我国医疗损害赔偿案件在实际处理中存在的法律适用二元化的问题。 　　一、医疗损害责任中的“过错”概念 　　《侵权责任法》第七章在第五十四条明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第五十五条和第六十二条规定的医疗伦理损害责任，第五十七条规定的医疗技术损害责任，第五十九条规定的医疗产品损害责任。①其中根据第五十九条的规定，医疗产品损害责任的归责原则为无过错原则，自然不涉及过错认定的问题;而医疗伦理损害的主要表现就是医务人员违反《侵权责任法》第五十五条规定的告知义务与第六十二条规定的保密义务，其过错是比较好认定的;而本文讨论的则是医疗技术损害责任的过错认定。 　　医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员违反了其在医疗活动过程中所负有的医疗技术上的高度注意义务，存在违背当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。构成医疗技术损害责任，必须存在违背当时医疗水平的疏忽与懈怠的医疗技术过失。 对于过错的含义，有主观过错说与客观过错说。主观过错说认为，过错是一种可归责的心理状态，其核心是:过错是指行为人的主观方面，即过失或故意的心理状况，因而应当把过错与行为的不法性区别开来，以德国法为代表。与主观说相反，主张客观过错说的学术观点认为，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。②因而将过错与不法性结合为一个责任要件，以法国法为代表。③主客观结合说认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是行为人在故意和过失的状态，在该状态的支配下行为人从事了法律和道德上应当受到非难的行为。④我国采取的是主观过错说。 　　笔者认为，不能否认过错是一种心理状态的体现。虽然在认定过错的过程中，不可避免地要根据行为人的行为来判断过错的存在，在具体案件中，并不能把过错与不法行为完全区分开来，但是这是过错认定标准的客观性，不能等同于过错的客观性。例如，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。笔者认为，这只是对过错认定标准的规定，过错是主观的，要判断主观上是否存在过错，当然要借助一些客观的认定标准。另外，过错可以分为故意和过失。本文中的过错仅指过失，因为在医疗损害责任中如果存在故意的话，则可能会构成故意伤害或者故意杀人等犯罪，适用刑法上的规定，不属于侵权法中医疗损害责任的调整范围。 　　二、《侵权责任法》中关于医疗过错认定的规定 　　医疗人员作为医疗过程中的专家，要尽到相应的合理注意义务，如果没有尽到相应义务，则可认定其存在过错，所以确定医疗人员应该承担什么样以及什么程度的义务是判断其是否存在过错的重要因素。我国《侵权责任法》规定关于医疗技术方面应该尽到的义务为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。同时还规定一定条件下适用过错推定原则。 　　(一)医疗水平 　　医疗水平也就是医疗水准，是指医生进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生于同一情况下所应遵循的标准《侵权责任法》第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。” 　　医疗水准说起源于日本，此概念在日本法学界首先由松仓丰治教授提出，他将医疗水准分为“学术上的医疗水准”与“实践中的医疗水准”，前者由学术界的一致认定而形成;后者是医疗界普遍实施的技术。 　　多数学者认为，医疗水准是以相同情形下具有一般医疗专业水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度为准，也即一般医师标准。即医务人员的诊疗义务须与当时的医疗水平相符合。此处的医疗水平为实践中的医疗水平而非学术上的医疗水平;并且实践中的医疗水平应是医疗领域的“合理人标准”，即该医师所在技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术和知识水平，而非该领域中最有经验、最有技术或最有资格的医师所具有的技术水平，自然也不是该领域中最没有经验、技术最差的医师所具有的技术水平。因而，作为判断标准的“实践中的医疗水平”具有高度概括性和抽象性。 　　(二)过错推定 　　我国《侵权责任法》第五十八条规定了满足一定条件下的过错推定原则的适用，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: (1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)