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细谈我国就业歧视的认定 　　1 我国就业歧视的现状 　　“歧视”是指不合理的区别对待。就业歧视，是指就业过程中，雇主(用工单位)基于劳动者个体的或者群体的与工作岗位性质没有必要联系的特征因素(比如种族、肤色、宗教、性别、残疾等)，而对之予以不合理的区别对待。简言之，就业歧视是指求职者或受雇者在求职或受雇过程中所遭受的不合理的区别对待。 　　我国就业歧视现象普遍存在，但是我国目前并没有真正意义上的反就业歧视法(包括基本法和单行法)，有关就业歧视的规定主要分散在宪法和相关的法律、法规和规章中。《宪法》第33 条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”;第42 条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《劳动法》第3 条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”;第46 条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。这些条文都涉及劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外，《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》对于残疾人就业、妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。特别需要关注的是，2008 年1 月1 日生效的《就业促进法》禁止民族、种族、性别、宗教信仰歧视(第3 条)，规定劳动者遭受歧视时，可以向人民法院提起诉讼(第62 条)，并规定用人单位违反该法规定侵犯劳动者合法权益的，应当承担赔偿责任(第68 条)。这些规定都是我国目前劳动者遭受歧视时可以获得救济的依据和权利诉求，保护劳动者的公平就业权。 　　我国反就业歧视立法的主要不足表现在：第一，我国法律对于就业歧视的范围的规定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在的各种就业歧视现象。例如《劳动法》和《就业促进法》仅仅禁止民族、种族、性别和宗教歧视四类歧视，没有规定包括年龄等基于其他事由的歧视。比如性别歧视是否包括对怀孕妇女的保护以及是否禁止基于变性、性取向的歧视也不明确。第二，反就业歧视立法的规定过于原则，缺乏可操作性，受害人难以获得有效救济。我国仅仅列举了禁止歧视的事由，诸如各类歧视的概念、判断标准、抗辩事由、举证责任、诉讼时效、受害人的救济都没有明确规定。第三，行政机构在反就业歧视中的作用弱化。依据我国现行《劳动法》的规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。但在劳动保障部门实施的检察事项中，并没有就业歧视的内容。《就业促进法》也没有明确将歧视行为作为监督检查的对象。 　　2 我国就业歧视的认定 　　自劳动力成为商品以来，劳动者在市场中可以自由的交易，但是随着我国市场经济自由化的程度进一步解放和扩大。我国的用人单位与劳动者之间一直存在着紧张关系。虽然从长远利益来看，用人单位与劳动者的利益和目的主要具有一致性和和谐性，但是在短期的劳动者的录用，薪金待遇，职务晋升，劳动合同的解除等等一系列的问题，具有显著的矛盾性。在这一系列的问题中，尤为突出和重要的是就业歧视的问题。至今为止，我国在反就业歧视立法方面一直存在这空白，没有一部完整的反就业歧视法的制定和出台。由于在反就业歧视的问题上没有专门的实体法与程序法，所以我国无论理论界与实践界对此都存在着很大的争议，对于就业歧视的问题一直都是众所纷纭，智者见智仁者见仁。在司法实践中，如果根据就业歧视的概念来判断雇主的不合理的区别对待行为是否属于就业歧视，这便涉及就业歧视的认定(判断)标准问题。国际劳工组织认为，判断就业歧视应当注意： 　　(1)就业歧视既可能发生在招聘过程中，也可能发生在聘用以后; 　　(2)歧视的理由是基于与个人工作能力无关的某些特征，如种族、肤色、国籍、出身、年龄、财产、宗教信仰或语言等等; 　　(3)就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。 　　在我国现有学术界和实践中，我国的学者们对于就业歧视的判断标准尚未达成共识。其中最具有代表性的有：翁里、宋丽燕认为就业歧视的认定标准有两个：一个是内在需要标准，即用人单位的用工条件是基于岗位和工种的需要，用工条件与岗位、工种要有关联性;另一个是社会公共利益标准，即用人单位滥用用工权而损害劳动者的就业权。周伟认为应当将录用条件与职业本身的客观关联性作为判断就业歧视的实质性的标准。郑尚元认为，用工单位基于工作岗位本身特点以及不同职业要求区别对待求职者不属于歧视，即对于劳动者的特殊群体的保护以及不同职业对于劳动者文化程度、身体状况的不同要求，而产生的就业条件上的差别不视为就业歧视。 　　对于就业歧视的认定，我国主要观点还是主张用工单位对劳动者的条件限制分为对自然属性条件的限制和社会属性条件的限制。就v业歧视是对市场经济法治精神的一种违背，他不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权，而且损