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新刑诉法背景下逮捕的社会危险性要件解析 　　丹宁勋爵曾经指出“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。但是如果这种权力被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”。逮捕剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且对被逮捕人的羁押状态一般要延续到人民法院判决生效为止。长期以来宽泛模糊的逮捕条件尤其是关于逮捕的必要性(社会危险性)条件，立法规定非常笼统，造成逮捕措施的滥用或错用，直接导致司法实践中逮捕率高、人数众多，据最高人民检察院关于近10年适用逮捕的统计数据，逮捕率平均在85%以上:过度采用逮捕措施违背了比例原则、增加了错捕的风险，影响了社会的和谐稳定和国家的长治久安。因此2012年3月颁布的新《刑事诉讼法》就对逮捕条件作了较大的调整，以期规范逮捕制度。 　　一、社会危险性要件的确立 　　我国刑事诉讼法关于“社会危险性”条件经历了三次变更，从79刑诉法的“社会危害性”到96刑诉法的“逮捕必要性”，再到“社会危险性”体现了立法者的合理考量。逮捕的三个条件中，必要性要件是其中的关键因素，也是难以准确定义和把握的。因此，新《刑事诉讼法》就逮捕条件进行下列修改: 　　(一)删除“有逮捕必要”，对“社会危险性”进行细化 　　从西方法治国家的羁押制度来看，作为逮捕法定事由的“社会危险性”，都是通过“封闭性的规则”，予以列举规定的。针对实践中的问题并参考国外立法例，2001年最高检与公安部发布了《逮捕规定》，其中就规定了“有逮捕必要”的六种情形，新刑诉法吸收以上经验规定了五种情形。 　　(二)增加三类绝对逮捕情形 　　第一，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，应当予以逮捕，是考虑到犯罪嫌疑人涉嫌该类犯罪其社会危险性较大，应当成为考察是否具有社会危险性的一个必要因素。 　　第二，对曾经故意犯罪的，这种情况说明，犯罪嫌疑人、被告人虽因故意犯罪受过惩罚和教育，但仍无悔改之意，主观恶性大。 　　第三，身份不明的，极大地阻碍了刑事诉讼的顺利进行，如果不予以逮捕，犯罪嫌疑人、被告人极有可能逃避刑事追究，属于可能逃跑的积极因素。 　　(三)变更强制措施性质的裁量逮捕 　　如果犯罪嫌疑人、被告人违反了取保候审、监视居住的规定，且情节严重，则显示其有逃避侦查、起诉和审判的迹象，有继续实施危害社会行为的可能，原来的强制措施可能不足以防止其新的社会危险性，需要裁量考虑是否变更为逮捕，以保障诉讼顺利进行。 　　二、深入分析社会危险性的构成 　　(一)如何理解“社会危险性” 　　社会危险性的具体内容包括犯罪嫌疑人罪行危险性和人身危险性两个方面。前者基于犯罪嫌疑人的罪行因素可能给社会带来的危险:后者指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险。前者主要是根据犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行和情节的恶劣程度来判断，相对于人身危险性而言较易于把握。人身危险性包括可能妨碍刑事诉讼的危险性和可能再次犯罪的危险性两种。可以根据犯罪性质以及是否是多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断其是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。 　　正确理解和把握“社会危险性”中的“可能”，虽然是一种内心确认的结果，但并不是主观推测，而是要有一定的事实和证据加以证明。一般可以从主观恶性、犯罪情节的恶劣程度、犯罪后果的严重程度等方面进行判断。具体可以分为三种情形:一是完全有逮捕必要，应当逮捕的:二是介于可捕可不捕之间的:三是根本没有逮捕必要，不应当逮捕的。 　　(二)评析现行的社会危险性条件 　　1.应对五项规定作出具体解释 　　第一，第1项“可能实施新的犯罪的”，是犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的表征之一，通常是指犯罪嫌疑人、被告人系累犯、再犯或有其他犯法犯罪前科，有吸毒、赌博等恶习，或者有证据证明其再次犯罪的可能性很大。要建立在一定的证据或客观事实基础之上，一般可以从以下两个方面把握:第一，通过相关案卷材料，审查其职业、家庭关系、有无违法及犯罪记录等基本情况:第二，对于公安机关提请批捕的案件，检察机关可以询问犯罪嫌疑人，通过表情、行为、认罪态度等来判断。不是为了保全案件追诉与执行，而是为了预防未然的犯罪，属于预防性羁押的目的。 　　第二，第2项“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，其中对于“现实危险”的理解很有实际意义，检察机关、人民法院需要根据犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、实施上述三类犯罪的可能性等方面加以考虑，例如是否是主犯或者有证据证明正在准备实施以上几类犯罪的。可以参照德国法关于“预防严重影响法秩序犯罪为由的羁押”的适用条件，由司法解释作出严格限定。可规定为“犯罪嫌疑人涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性