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论临近空间的性质争议及法律定位 　　临近空间是美军率先提出的一个新概念，意指介于普通航空飞机的飞行空间和航天器轨道空间之间的区域。国内有学者将临近空间称为近空间、近地空间、亚轨道、亚太空或超高空等。由于临近空间目前还只是一个学术概念，国际法尚未对其进行明确的界定，因此对其内涵、性质和法律地位都缺乏权威的统一的认识，具有学理上先行探讨的必要和空间。 　　一、临近空间的法制现状与现实困境 　　( 一) 临近空间成为当前军事应用的热点 　　临近空间空气稀薄，大气密度仅为地表的百分之几至千分之几，空气动力效应和浮力很小，无法支撑飞机等传统航空器飞行。同时，就卫星等航天器而言，临近空间的大气密度又过大，无法支撑传统航天器的航行。因此，无论是传统的卫星还是飞机，过去都未涉及临近空间这一特殊领域，临近空间这一概念也缺乏存在的技术基础。 　　但是，随着现代科技特别是军事航天科技的飞速发展，临近空间开始显现出重要的军事应用价值。由于临近空间的位置比卫星所处的外层空间低，相对更容易到达; 同时，它比飞机所处的传统空间更高，在情报收集、侦察监视、通信保障以及对空对地作战等方面更加有利。所以，临近空间飞行器弥补了人造卫星和飞机的缺点，在执行诸多任务时具有得天独厚优势。临近空间的巨大潜力引起了一些空间强国的关注，随后临近空间飞行器应运而生。2005 年，美国空军在“施里弗- 3”太空站演习中，第一次将临近空间飞行器正式投入了军事应用中，引起了各国广泛关注。由于临近空间飞行器具有生存能力强、驻空时间长、响应速度快、效费比高等特点，其战略价值已逐渐引起各国的关注和重视，成为当前军事应用的一个热点。这为未来战争开辟了一个新的战场，进一步促进了空天一体化的发展。 　　( 二) 现行国际法制尚未对临近空间进行规范 　　在探索、认识和开发利用宇宙空间的过程中，人类开始尝试对地球上空的空域进行进一步的区分。1961 年，联合国大会中提出了“外层空间”的概念，将地球的上方区分为空气空间和外层空间两个部分。空气空间是环绕地球的大气层空间，这部分空间随地球而运动，航空器可依空气动力在空气空间飞行;外层空间是指空气空间以外的全部空间，外层空间不随地球运动，由于外层空间空气稀薄，只适于依地球离心力飞行的宇宙飞行器飞行。基于此，地球表面上空所涉及的法律规范可以划分为外层空间法与空气空间法两个部分。 　　目前，空气空间法主要包括领空制度以及航空制度，其中最为核心的是领空主权。一个主权国家有权规定他国航空器进入其领空的条件，有权制定他国航空器在本国境内飞行的相关规章制度，有权保留国内载运权和设立空中禁区。在领空主权的基础上，《国际民用航空公约》《国际航空运输协定》等国际条约和相关国内法构建了航空法律制度。在空气空间法中，尚无关于临近空间的具体规定。外层空间法也未规定临近空间的法律地位。 　　可见，国际社会尚未对临近空间进行法律上的规范。一方面，外层空间法和空气空间法均未提及临近空间，临近空间还不是一个法律概念，其在现行国际法上尚属空白。另一方面，临近空间作为介于空气空间和外层空间的特殊区域，其界定必然依赖于空气空间和外层空间概念的明确。事实上，国际社会至今未能就天空和外空的划界问题达成一项全面协议，临近空间也就更加难以界定了。 　　( 三) 临近空间法律性质不明导致的现实困境 　　临近空间法律性质的不确定对空间的探索利用提出了挑战，特别是临近空间飞行器的活动空间问题。临近空间飞行器的飞行是由国际航空法来调整还是由外层空间法来调整，当前也还缺乏统一认识。按照国际法的规定，在外层空间没有国家疆界之分，各国飞行器皆可以自由飞越; 但空气空间是有疆界之分的，主权国家有权对其领空行使管辖权并实施飞行管制，外国飞行器不经允许不能擅自飞越别国领空。那么，近年来成为军事科技热点的临近空间飞行器在临近空间飞行，是否侵犯他国领空? 他国能否将其视为非法入境的军用飞机击落? 由于外层空间与空气空间的界限一直缺乏明确的结论，临近空间作为二者之间的一个新的细分概念，现有的国际法律并未将其纳入视野，难以确定其属于外层空间还是空气空间，这必然导致国际法调整上的困难。有学者提出临近空间受空气空间和外层空间各自法律地位的影响，应参考国际海洋法关于专属经济区的规定，给予其类似专属经济区的法律地位。但这毕竟仅是学术观点，国际共识远未达成。其他航天飞行器也面临这一难题，一国很难保证其飞行器的飞行轨迹完全控制在外层空间和本国领空内。如果一国的航天飞行器在发射或降落的过程中，穿越别国上方的临近空间，是否侵犯别国主权? 总之，临近空间中飞行器的行为规则取决于临近空间的法律性质，不同的定性产生不同的行为规则。 　　二、临近空间法律性质