论惯常居所地法及其在中国的适用.docVIP

论惯常居所地法及其在中国的适用 　　一、惯常居所地法与属人法的协调 　　(一)惯常居所地法的产生背景 　　属人法制度作为冲突法中最早的法律适用原则，其渊源颇为久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于14世纪意大利学者巴托鲁斯的“人法”(statute personally ) 。人法是有关人的法则，具有属人性质，即属人法，遵从住所地法。因此，最初的属人法就是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。1851年意大利法学家孟西尼(Mancini)发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，提出了法律适用上的国籍法学说，从而引起了欧洲各国在属人法连结点上的变革。首先是1804年颁布的《法国民法典》以国籍替代了住所作为确定当事人身份关系的连结点。《法国民法典》的这一转变，奠定了本国法主义的基础。它符合当时处于“民族觉醒时代”的欧洲形势，因而很快得到欧洲国家的广泛接受和采用。但英美普通法系国家仍然坚持以住所地法为属人法，从而在世界范围内形成了住所地法与本国法的长期对峙，两大法系的这种分歧，在一定范围内阻碍了国际私法的统一化进程。 　　因此，在属人法的连结点上取得一致，不仅是解决两大法系之间冲突法冲突首先遇到的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。世界各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法做出了不懈的努力。1902年海牙国际私法会议的《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》和1928年美洲国家间制定的《布斯塔曼特公约》等，都企图采取协调住所与国籍冲突的方法实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙国际私法会议的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图以当事人本国法对住所地法的反致来解决属人法的分歧。尽管由于该公约未生效，但公约对解决这一问题的启发是极为深刻的，促使国际社会在统一属人法的道路上寻找新的连结点。在此背景下，惯常居所地作为住所与国籍的折衷而被引入，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。 　　(二)惯常居所地法的确立原因 　　首次成功地将惯常居所作为属人法的连结点，进而以惯常居所地法作为法律适用原则的，当属1956年第八届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》。此后，海牙国际私法会议制定的有关婚姻、家庭、继承等涉及自然人身份性质的法律适用公约均步其后尘。在国内立法方面，惯常居所地法也越来越多地被直接或间接地采用，例如，1986年《联邦德国国际私法》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法》第20条等。在普通法系国家，英国在属人法上虽一贯适用住所地法，但现在，英国法规及其他法规中也越来越多地使用惯常居所地法。美国虽然没有直接规定惯常居所地法，但根据其最密切联系理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要联系，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题“联系最密切的居所地”，即“惯常居所地”法而适用之。因此可以说，惯常居所地法是属人法的发展趋势。 　　惯常居所这一连结点之所以能为两大法系不同程度地接受并呈扩大适用之势，这是与其自身具有的特点、功能分不开的。第一，从惯常居所的特征来看，它既不同于住所，又有别于居所，更不同于当事人的出现(presence)。它与居所的不同之处在于其必须有长期居住的品质，但较住所又不须有永久居住的意思，而且无须考虑其主观意图。因此，它更易于从外观上客观地加以查证和认定，同时也可以减轻法院取证的负担。第二，从惯常居所的功能来看，它可用来解决住所的冲突，即多重住所和无住所的问题，发生住所冲突时，可以惯常居所为住所。它也可用来解决国籍的冲突，即多重国籍和无国籍的问题，发生国籍冲突时，可以依惯常居所地(国)法为本国法。它还可用来解决住所与国籍的冲突，协调住所主义与本国主义的分歧。第三，惯常居所更适应当代国际民商事交往的需要。随着现代交通运输的发展，国际间人口流动日益频繁，原有的住所和国籍所属国不再成为人们唯一的生活中心。因此，惯常居所作为人们事实上的居住地开始取代住所和国籍成为属人法的连结点是社会经济发展的必然。第四，由于惯常居所是自然人的活动处所，经常也是当事人的财产所在地。因此，以惯常居所作为司法管辖依据和法律适用的根据便于对其进行控制，便于有效地采取司法强制措施，也有利于保证法律关系的稳定性。 　　二、惯常居所地法与涉外民事关系的确定 　　在现代国际私法中，以惯常居所地法作为有关涉外民事关系的准据法，其适用范围有扩大的趋势。它不仅在涉及属人性质的人身法律关系方面，如婚姻关系、亲子关系、扶养关系等领域适用，而且在涉及财产性质的法律关系，如合同关系、侵权关系等领域也适用。 　　(一)涉外婚姻关系的确定 　　在涉外婚姻关系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身关系、夫妻财产