房地产法第九教章学辅导.doc

第九章 房地产抵押法律制度 第一节 房地产抵押概述 一、抵押的定义和特点 抵押是指债务人或者第三人不转移对法律允许抵押财产的占有，而将该财产作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 特点： 1、抵押是一种担保债权实现的法律关系 2、抵押物是由债务人或第三人提供的法律允许抵押的财产 3、抵押物不转移占有 二、抵押的种类 （一）以抵押物的不同可分为不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押等。 不动产抵押是指以不动产作为抵押物而设定的抵押。 动产抵押是以动产为抵押物的抵押。 权利抵押是指以法律规定的各种财产权利作为抵押客体的抵押。 财团抵押又称企业抵押，是指抵押人以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体，即企业以其财产组成一个整体，设置一个抵押权。 （二）以债权受担保的抵押权的个数的不同可分为单独抵押和共同抵押。 单独抵押是指某个债权受一个抵押权的担保。 共同抵押是为了担保同一债权，而在数个不同财产上设定数个抵押权共同担保债权的实现。 （三）以抵押权所担保的债权额是否确定可分为普通抵押和最高限额抵押。 最高限额抵押是指抵押人和抵押权人协议以抵押物对将来一定期间内连续发生的不特定债权，在预定的最高债权额限度内作担保的一种特殊的抵押形式。 最高额抵押的主合同债权不得转让。 三、房地产抵押的定义 房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。 四、房地产抵押的原则 （一）合法原则 包含两层含义一是设定抵押的房地产是法律所允许的。二是设定抵押的房地产必须是抵押人合法所有或合法占有的房地产。 （二）同一原则 是指土地使用权与地上建筑物一同抵押。 （三）特定原则 是指设定抵押的房地产是现实存在的特定的房地产，不是将来可能存在的房地产。 第二节 房地产抵押的范围 一、房地产抵押权所担保的债权范围 一般是以原债权为限，但下列情况也可列入所担保的范围。 1、利息，包括约定利息和法定利息。 2、违约金 3、损害赔偿金 4、实现抵押权的费用 二、房地产抵押权标的物的范围 （一）用于抵押的土地使用权的范围 1、土地所有权不得抵押，只有与土地所有权分离、具有他物权性质的独立的土地使用权的抵押。包括房屋所有权和该房屋占有范围内的土地使用权、以出让方式取得的土地使用权。 2、集体所有的土地使用权的抵押仅限于抵押人通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和乡（镇）村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权。 3、土地使用权抵押必须是权属明确的土地使用权（即抵押人对抵押的土地使用权有处分权。 （二）抵押的房地产的价值与其所担保债权数额的关系 1、抵押的房地产的价值应当大于或等于它所担保的债权数额。 2、房地产抵押后，其价值大于所担保债权的金额部分，在余额限度内可以再抵押。 （三）房地产抵押中土地使用权与地上建筑物的同一关系 坚持土地使用权与地上建筑物一同抵押，即“地随房走”和“房随地走”的原则。包括 1、以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 2、乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。 3、以划拨方式取得的国有土地使用权一般不得抵押，但缴纳了相当于应缴纳的土地使用权出让金后除外。 （四）房地产抵押与地上新增建筑物的关系 一般原则是抵押权人需要拍卖房地产的可以将土地上的新增房屋一同拍卖，但对新增房屋变卖的价值，抵押权人无权优先受偿。 第三节 房地产抵押的设定和抵押权的效力 一、房地产抵押的设定 房地产抵押的设定是指房地产抵押法律关系的产生即在房地产抵押当事人之间发生抵押权利义务关系。 房地产抵押法律关系通常因当事人协商一致并经登记公示而产生。 （一）房地产抵押合同 是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有，将房地产作为债权的担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议。 1、房地产抵押合同的内容 （1）被担保的主债权的种类、数额 （2）债务人履行债务的期限 （3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。 （4）抵押担保的范围 （5）当事人认为需要约定的其他事项 2、房地产抵押合同的形式 应当采用书面形式（抵押担保条款、协议或其他书面材料） 3．房地产抵押合同与主合同的关系 4．房地产抵押合同无效的法律后果 （1）基于其从合同性质，由于主债权债务合同无效而导致房地产抵押合同无效。 （2）主债权债务合同有效，房地产抵押合同由于某种原因而无效。 （二）土地使用权抵押设定登记 抵押权是物权，应经登记取得公示效力。我国担保法对某些重大财产的抵押规定必须经过登记抵押才能