论行政法视野中的类推制度.pdfVIP

2008年 11月 现 ‘法 NOV．．2008 第30卷 第6期 ModernLaw Science Vo1．30No．6 文章编号：1001—2397(2008)06—0042—09 论行政法视野中的类推制度 刘志刚 (复旦大学 法学院，上海 200433) 摘 要 ：在作为公法的行政法领域之 内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政 法领域存在类推制度的原因是 ：其一，法律漏洞的现实存在 ；其二，为了避免行政机关侵损 法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领 域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制 度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁 止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。 关键词：类推制度 法律漏洞 秩序行政 给付行政 行政私法 中图分类号：DF3 文献标识码：A 传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着 20 度同样有其得 以存在的正当性。尽管该制度于行 世纪 自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。 政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是 与往昔概念法学注重法的安定性特征相 比，类推制 不容否认的。对此 ，笔者拟从 以下几个方面展开论 度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾 向于 述，以就教于学界同仁。 对法的正义与 自由价值的追求。当然，在不同的法 学领域 ，类推制度所处的地位是不 同的。公法学理 一 、 行政法领域存在类推制度的原因 论一般认为，类推制度只能适用于私法领域 ，在公 法领域 ，基于对法的安定性价值 的强调，类推适用 (一)法律漏洞的现实存在 是被禁止的。 自然地 ，作为公法之重要组成部分的 依法行政 的前提是作为行政行为之准据 的 行政法 ，基于 “依法行政”原则 的刚性要求，类推制 “法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的 度也应该是被排除适用 的，但是笔者对此有不 同的 “法”却往往由于诸多社会条件的限制 ，而无法及时 理解 。笔者倾向于认为 ，类推制度 固然有其独特的 地生成 ，以至行政机关在基于社会的内在需求而实 私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的 施行政管理的时候 ，缺乏必要的行为准据 。基于上 公法价值。在作为公法的行政法领域之 内，类推制 述 隋势的存在 ，势必使行政机关处于一种极度尴尬 的境地 ：如果固守 “依法行政”的刚性法则，无法即 不行政 的话 ，则社会 内在的被管理需求就难以得到 收稿 日期：2008—06—20 基金项 目：2007年教育部人文社会科学项 目“立法不作为状 满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之， 态下基本权利的保护”(07JA820019) 如果行政机关因应社会的内在需求，基于 自由裁量 作者简介：刘志刚(】971一)，男，河南汤阴人，复旦大学法学 权的正当性存在而在无 “法”的前提下实施行政管 院副教授，法学博士。 理的话 ，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对 42 刘志刚：论行政法视野中的类推制度 方的相关权益。诚然