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数据遗忘权的刑法学观察与协同保护 孙道苹 摘 要 ：欧盟长期 引领数据遗 忘权 的权利化进程 ，欧洲法院的世 纪性判 决正式确立数据遗 忘权的权利地位。我国理论界主要从法理学、宪法和民商法等方面透视数据遗忘权的本质及其 立法问题，却忽视刑法与数据遗忘权在理论源头、制度安排等方面的全方位紧密联 系，导致刑 法保护数据遗忘权 的功能被搁浅。应 当理性松绑刑法 “事后法”理念 ，前科报告与免除制度、 网络空间禁止令、禁止职业等非刑罚处罚措施、合理的犯罪化等都是刑法保护数据遗忘权的现 实途径 。 关键词 ：大数据 ；数据遗 忘权 ；制度关联 ；刑法保护 “由于数字技术和全球网络的发展，记忆与遗忘的平衡 已经被打破 ，往事正像刺青一样刻 在我们的数字皮肤上，即记忆却成了常态 ，遗忘 已经变成了例外。 ”在大数据时代 ，创造数 据、存储数据、记录数据、运用数据成为新常态。但是 ，“数字化记忆的广泛应用很可能导致 信息控制的减弱，一个人可能在数字化记忆的世界中丧失 自己对信息的控制权。” 大数据时代 的 “数据池”不断固化海量的数据记录，人与网络、数据的高度合一，人不断被数据网格笼罩 和捆绑。易言之，网络社会的技术监控无所不在，大数据正是永恒的档案记录，甚至形成 “全 景敞视”的网状分布体系。。权利主体遗忘数据既重要也难行，大数据与遗忘数据已经变成是 难分彼此的价值矛盾体 。这正是欧盟推动数据遗忘权 的背景所在 。数据遗忘权 问题在我 国尚属 引入阶段 ，理论界的讨论主要集 中于宪法或 民法领域 ，重在解决数据遗忘权 的权利属性及其基 本要求等。尽管正在审议 中的 《网络安全法》 (草案)可 以成为对接和确认我 国特色的数据遗 忘权法律制度 的重要立法契机 ，但是 ，刑法作为重要且与数据遗忘权紧密关联的部 门法，更应 当承担更为重要的具体保障作用 。 作者简介：孙道萃 ，华南理工大学法学院讲师，法学博士 。 基金项 目：本文系国家社会科学基金项 目 《科技风险的管理与公共安全 的刑法保障》 (项 目编号：11BFX106)、最 高人 民检察院理论研究所重点课题 《检察机关对行政执法活动 的监督》 (课题编号：GJ2015B02)及本人主持的 2016年广东省地方立法研究高校联盟青年立法人才培育项 目 《广东省地方立法公众参与机制完善研究》成果。 (1][英]维 克托 ·迈尔一舍 恩伯格 ：《删除：大数据取舍之道》，袁杰译，浙江人民出版社 2013年版 ，第 3页。 [2]同前 引 [1]，第 136页 。 (33郑 日强：《强化与变异 ：网络社会 中的 “全景敞视”》，载 《社会学评论》2015年第 4期 。 · 31 · 西部法学评论 2016年第 4期 一 、 数据遗忘权的域外观察 欧盟在 “数据遗忘”的权利化道路上长期处于领先地位，引领着全球数据遗忘 问题的进 程 ，欧洲法院的首例 “遗忘权”判决更迈 出了最为重要的实质跃升 。欧盟数据遗忘权 的发展演 进过程作为唯一的活样本，促发了多方面的法律争议 。 (一)欧盟数据遗忘权 的立法演进 1995年，欧洲议会和欧盟制定并通过 《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据 自由流动的指令》 (简称 《个人数据保护指令》)，是欧盟早期数据保护规章体系的核心 内容 。 第 6条第 1款 (d)、(e)规定，个人数据 的收集、处理、更正、保存等都应当坚持准确性和完 整性，数据控制者有义务删除缺乏准确性和完整性 的数据 。第 12条 (b)规定： “成员国应保 障每一个数据主体享有当数据处理违反 《指令》规定时，有要求数据控制者适时修改、删除或 隔离相关数据 的权利，尤其是数据不完整或不准确时。”第 14条 (a)项规定 ： “至少在根据为 了履行涉及公共利益之任务 ，或为追求合法利益的 目的所必需的数据处理情况下 ( 《指令》第 7条 (e)和 (f)款)，除国内立法另行规定外，成员国应赋予数据主体随时根据其 自身特殊情 况 以强制性的合法理 由拒绝与其相关 的数据处理 。只要存在正当的拒绝理 由，数据处理者控制