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我国未成年性被害人刑法保护之缺弱及完善 我国未成年性被害人刑法保护之缺弱及完善 何 剑 【内容摘要】 性侵未成年人成为当下中国高发的犯罪，而现行刑法并未有效跟进，预防和惩罚功 能不尽如人意。与我国港澳台地区刑事立法相比，现行刑法在保护未成年被害人性权益方面存在明显 缺弱，表现在 ：规则分布零散、年龄分段 “顾此失彼”、性别保护 “重女轻男”、罪状列举 “疏而有漏”。为 从立法源头上确保司法公正，强化对未成年人权益的特殊保护，修改现行刑法中的有关规定势在必行。 【关键词】 性犯罪 未成年性被害人 刑法保护 2012年下半年以来被连番曝光的 “虐童”阴霾还未散去，2013年 5月初 以来，多起性侵小学生事件 又被媒体密集曝光。①此类案件数量之多，发生频率之高，受害人数之众，作案情节之恶劣，损害后果之 严重，舆论震荡之剧烈，较之 “幼师虐童”等先前案例，可谓有过之而无不及。常言道，“冰冻三尺，非一 日之寒”，“众症齐发”暴露的是社会肌体免疫失调长期被忽略这一严峻事实。而法律作为现代社会最 重要的调控手段，自应做出最深刻的反省。 一 、 刑法文本中的 “缝隙” (一)布局零散的规则分布 、 我国现行刑法中涉及未成年性被害人的规定共涉9条 (12款)，包括 《刑法》第236条第2款、第3 款(强奸罪之奸淫幼女)，第237条第3款(猥亵儿童罪)，第240条第 l款第3、4项(拐卖妇女并奸淫； 诱骗、强迫其卖淫或卖给他人迫使其卖淫)，第241条第2款、第4款 (收买被拐买的妇女或儿童，强行与 其发生眭关系)，②第301条第2款(引诱未成年人聚众淫乱罪)，第358条第 1款第2项(强迫不满十四 周岁幼女卖淫)，第359条第2款(引诱幼女卖淫罪)，第360条第2款 (嫖宿幼女罪)，第364条第4款 (向未成年人传播淫秽物品)。其中，第四章 “侵犯公民人身权利、民主权利罪”分布4条，第六章 “妨害 社会管理秩序罪”分布5条，4条以独立罪名规定之，5条以加重条款规定之。 尽管在法律传统上，香港法律归属于英美法系，而澳门和台湾则受大陆法系影响颇深，但是，港澳台 三地在运用刑事立法惩治侵害未成年人性权益的犯罪上却呈现出诸多共性。以下先从条文布列上进行 一 番梳理。 香港 《刑事罪行条例》第200章中有以下条文涉及未成年人的性犯罪：第47条 (男子乱伦)、第 118C条(2l岁以下男子同性肛交)、118D条(与 2l岁以下女童肛交)、118I-I条 (与 2l岁以下男子为严 何剑，陕西省汉中市人民检察院检察官。 ① 据媒体人士不完全统计，2013年5月初以来，2O天连续发生8起受社会关注的校园性侵案。其中，“海南校长开房门”最早被曝 光，且公众反响最为强烈。 ② 《刑法》第240条第l款第3、4项，第241条第2款条文本身均只提及妇女，但学理上一般认为也包括了14岁以下幼女、l4岁以 上 18岁以下女性未成年人。关于第240务第 1款第3项中“奸淫被拐卖的妇女”，一般观点认为该项中的 “奸淫”不限于强制的性行为。 但张明楷教授认为，“如果与妇女(不包括幼女)的性交行为不具有强制性，则应排除在外；否则便形成了间接处罚。”(参见张明楷：《刑 法学 》(第四版)，法律 出版社2011年版，第800页。)这意味着，只有与幼女性交才不要求具有强制性。该观点突出对幼女的特殊保护， 笔者表示赞同。 59 青少年犯罪问题 2013年第 6期 重猥亵行为)、第 122条第2款 (猥亵 16岁以下之人)、第 123条 (与 13岁以下女童性交)、第 124条(与 l6岁以下女童性交)、第 127条第 l款 (拐带 l8岁以下女童为使其与人性交)、第 132条 (促使2l岁以 下女童与人非法性交)、第 135条(导致或鼓励 16岁以下儿童卖淫；导致或鼓励他人与其性交或向其猥 亵侵犯)、第 138A条(利用、促使或提供未满 18岁之人以制作色情物品或作真人色情表演)、第 140条 (准许 13岁以下儿童经常前往或置身于处所或船只以与人性交)、第 141条 (