主观诚信概念在中国民法理论中的地位——答王立争先生《“主观诚信说”若干观点质疑》一文.pdfVIP

· 争鸣园地 · 政治与法律 201i年第 5期 主观诚信概念在中国民法理论中的地位 宰 — — 答王立争先生 ((“主观诚信说”若干观点质 一文 徐 国栋 (厦门大学法学院，福建厦门361005) 摘要：主观诚信概念从意大利被 引入中国，从该概念在 中国的传播和国人对它的态 度可以看出，该概念 已被国人接受。反对主观诚信概念的观点主要以 “主观诚信不复为取 得时效要件论”、“取得时效制度消亡论”、“主观诚信与善意不相干论”为其理论依据，但这 三个理论依据都是不能成立的。取得时效制度并未丧失其生命力，主观诚信概念依然具 有活力 关键词：主观诚信；取得时效；善意取得；占有 中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)05-0102-11 一 、 主观诚信概念在中国民法理论中的地位 中国从清末开始继受德国民法。在德国法中，TreuundGlaube的术语只表示客观 诚信，主观诚信用 guterGlaube表示。中国从 1911年的 大《清 民律草案》1到 1929-1931 年的 《中华民国民法典》，都把 TreuundGlaube翻译为诚信，把 guterGlaube翻译为善 意，前者适用于债法等领域，后者适用于物权法等领域，造成了统一的诚信的分裂，也就 是作为民法基本原则的诚信原则被篡改成了仅适用于债法为主的领域的诚信原则。 中国于 1986年制定的 《民法通则》第4条确立 了诚信原则。但学者对诚信原则的解 释受清末以来的法律传统的影响，是客观主义的，对于物权法中的诚信用 “善意”表示。通 过这样的两分处理，诚信原则成为一只“跛脚鸭 ”，而它在所有的拉丁法族国家乃至英语 国家都是一只 “全脚鸭”。在意大利 以及与之共享拉丁法律传统的许多国家，都有统一的 诚信原则，不论是对于债法中的诚信还是物权法中的诚信，都用Buonafede的术语表示。 笔者 曾专 门翻译 了 Jos色CarlosMoreira Alves教授 的 A Boa一伯 objetiva no sisitemacontratualbrasileiro一文，发表在笔者主编的 罗《马法与现代民法、))第 2卷 上。 另外，笔者在 《中国社会科学》2001年第6期上发表了 客《观诚信与主观诚信的对立 作者简介：徐国栋 ，厦 门大学法学院罗马法研究所教授，法学博士。 ·本文涉及 (罗《马尼亚新 民法典》关于取得时效的规定，感谢克拉约瓦大学的特奥多尔 ·桑布里安 (TeodorSambrJan)教授提供这一民法典的文本以及有关条文的意大利语译文。 1O2 统一问题—— 以罗马法为中心》一文，在 法《学研究》2002年第4期上发表 了 诚《实信用 原则二题》～文，两文都介绍 了拉丁法族国家 的主观诚信理论。2002年，笔者又出版了 诚《实信用原则研究》，。把上述研究成果进行了汇总。从此，中国开始有了主观诚信的概 念。据笔者统计 ，在引入主观诚信概念的 10年 内，中国的期刊论文和硕士学位论文中有 12篇直接谈论主观诚信 问题的论文，出现了3篇利用主观诚信概念的文章，出版了4种 利用主观诚信概念的书籍。 这个数量不算少，它们证明主观诚信的概念 己成功 弓l入我 国，刺激了国人的思维，人们尝试运用这一概念分析中国的问题，甚至有人把主观诚信 的 概念推广运用到侵权行为法领域。 就学界而言，对新引入的主观诚信概念的谈论主要结合既有的客观诚信概念进行 ， 论者往往考虑能否整合两种诚信形成真正的诚信原则问题 ，面对这一 问题有三种态度。 第一种态度是认为有必要确立统…的诚信原则。常立飞、常东帅就批评我国法学界 对诚信原则的研究一直以合 同法为主要视角，忽略了对物权法中的诚信原则的研究，而 诚信原则是应该包括主观诚信和客观诚信两个方面的。。禹治洪认为，在未来民法典中应 确立统一的诚信原则，并设计了表达这种统一的法律条文。 第二种态度是主张像 瑞《士民法典》一样设立两个诚信原则，也就是既确立主观诚信 原则，又确立客观诚信原则。刘建贤和朴正哲认为，根据我国的客观情况 ，可 以分别保 留