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山东省农业管理干部学院学报 2009钲 第23卷 第6期 司法消极的法理分析 孙 永 兴 (天津市委党校 ，天津 300191) 摘要：司法消极的实质是 “当为不为”或 “为不当为”。可分为：不作为和作为的司法消极；具体行为和抽象行为 的司法消极；主观过错型与客观不能型司法消极。在中国，司法消极现象的产生原因既有制度层面的，也与司法 能力不高、司法机关对 自身功能的认识不足有很大关系。 关键词：司法消极：司法不作为；司法独立 中图分类号：D20 文献标识码：A 文章编号：1008—7540(2009)O6一O112—02 一 、 司法消极的定义及其与相关概念的区别 第一，不作为的司法消极和作为的司法消极。司法消 第一，司法消极与司法的被动性。正如托克维尔所 极可以通过不作为的方式表现出来，比如，不予受理、拒 言，司法的被动性是指司法权 自身不是主动的，要想使它 绝审理、不送达诉讼文书、不告知当事人诉讼权利等。但 行动，就得推动它。它不能 自己去追捕罪犯、调查非法行 在司法实践中通过作为的方式表现的司法消极也不罕见。比 为和纠察事实，简单的说就是 “不告不理”。本文所称的 如，此前司法机关主动为经济发展 “保驾护航”的种种做 司法消极是为了表明我国司法过分谦恭，不能承担必要司法 法，就属于积极方式的司法消极。 功能的状态，典型的表现是 “告也不理”。司法程序的启 第二，具体行为的司法消极和抽象行为的司法消极。 动是被动的，但司法活动的本质并非是消极的，司法的被 具体行为的司法消极是指司法主体在进行具体司法行为过程 动性决不意味着当为不为 。 中表现出来的消极行为状态，比如前述不予受理等。抽象 第二，司法消极与司法 自制。司法 自制，与司法能动 行为的司法消极是指司法主体在为抽象司法行为过程中表现 相对称。司法 自制即Humi¨tyDeference或者Judicial 出来的消极行为状态，比如，像 “消费者”的含义 ，应 Restraint，意指 由于对立法权和司法权的尊重而产生的司 该就其如何在司法实践中适用进行解释而没有解释。 法 自制或者说司法谦恭。司法 自制同西方国家颇具能动性的 第三 ，主观过错型司法消极与客观不能型司法消极。 违宪审查权密切联系，是一种能动的自制，创造的谦恭 ， 主观过错型司法消极是指在宪法及相关法律对司法职责有规 积极的消极。一些学者将其翻译成 “司法消极主义”，并 定的情况下，司法机关及其工作人员有意识的司法消极； 且将其看作是司法的特征之一，并不能反映其隐含的意思。 客观不能型司法消极是宪法、法律或司法制度本身的缺陷而 本文所称的司法消极不以违宪审查为先决条件，是一种服从 造成 的司法消极。例如，我国不存在司法的违宪审查制 的谦卑 ，被动的 自抑 ，无为的消极。 度，对违宪的抽象行政行为只能听之任之就是一种典型的客 第三，司法消极与司法违法。司法消极在大多数情况 观不能型司法消极。 下并不构成司法违法，只是一种司法权行使的消极状态， 第四，纷解决功能的司法消极、政治功能的司法消极 不会受到法律制裁，但司法消极仍然可以造成严重的社会危 与法律发展功能的司法消极。现代司法的基本功能为纠纷解 害。造成严重后果的，应该受到法律的制裁。 决功能、约束政治功能和法律发展功能，我国司法在这三 第四，司法消极与司法不作为。司法消极通常是以司 个方面部表现出了消极的倾向，而后二者表现的最为显著， 法不作为的方式表现出来的，但是两者并不能等同，司法 对涉及政治权威的案件不愿受理、不敢审判。有学者说的 消极还可以通过作为的方式表现出来。 好，中国的问题不在司法的替代，而在被替代的司法。[2] 二、司法消极的表现形式 (421)安斯尼?R?迪克斯也指出，当中国的法院遇到将要产生