司法能动主义的语境和语义考察——基于美国司法史的梳理.pdfVIP

第32卷 第 1期 绍 兴 文 理 学 院 学 报 Vo1．32No．1 2012年 1月 JOURNALOFSHAOⅪNGUNIVERSITY Jan．2012 司法能动主义的语境和语义考察 — — 基于美国司法史的梳理 王 一 (上海交通大学 凯原法学院，上海200240) 摘 要：司法能动主义发源自美国，肇端于违宪审查，它是普通法制度背景下的一种司法理念和司法形态。纵观美国 两百多年司法史，司法能动主义与司法克制主义此消彼长，交替发展。美国(及西方类似国家)的政治体制和司法制度是讨 论司法能动主义不可脱离的固有语境。忽视或脱离这个语境 ，肯定会或多或少地偏离它的本意。同时，司法能动主义不仅 是一个可以多角度认识、多层面解读的多义性概念，而且表现 出动态发展和不断丰富的开放性特质。 关键词：司法能动主义；违宪审查；三权分立；司法独立；普通法 中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1008—293X(2012)O1一o035—07 司法能动主义 ，是JudicialActivism的翻译词。根据加利福尼亚大学法学院凯密克教授 2004年发表 的 《司法能动主义的起源与当下含义》一文的考证，JudicialActivism是由著名历史工作者、社会评论家亚 瑟 ·斯科勒辛格(ArthurMeierSchlesinger)1947年 1月在美国财富杂志上一篇题为 《1947年最高法院》 (发表于)的文章中首次作为概念提出并加以使用的。斯科勒辛格根据所持司法哲学的差异将九位时任 美国联邦最高法院大法官划分为三派：“司法能动主义者”(JudicialActivists)，“司法克制的拥护者” (ChampionsofSelf—Restraint)，折中派(aMiddleGroup)otu司法能动主义这一术语在法律学界的起源难 以精准地确定，而在司法意见中首次使用这一术语的人却毫无疑问是约瑟夫 ·C ·哈奇森法官。1959年 他在一份推翻由当时担任地区法官的斯凯利 ·怀特撰写的基层法院判决意见中，第一次有记载地使用了 “judicialactivism”(范进学教授对该词的翻译是 “司法积极主义”)，2【而当时他是用这个词来批评最高 法院的几位奉行能动主义的大法官。从此开始，这一术语才正式进入司法领域并沿用至今，虽然与之相关 的司法实践 已经开展了150多年。 相对而言，英美法系的法院拥有比立法机关和行政机关更高的权威，法官更具有神圣性和独立性。普 通法的发展史在某种角度可以看成是法官的作用发挥史。美国是司法能动主义的发源地，也是主要实践 场域和理论研究阵地。据统计 ，至20世纪90年代，美国大约有 3815篇文章提到过司法能动主义，2000— 2004年仅仅四年时间又大约以每年450篇的速度增加了1817篇相关文章o(31112可以说，司法能动主义固 有的典型语境就是美国。它是司法权不断发展、宪政理念深入人心、法官精英化等多方面因素共同促成的 产物，必须将其置于美国司法实践的历史进程中才能把握其真实涵义。C4)6 一 、 司法能动主义发展脉络简述 自1789年成立至今，美国联邦最高法院已经过了200多年的岁月沧桑和历史变迁。至2005年，39名 美国总统先后任命了共 115名大法官，18名首席大法官。HH每一届联邦最高法院由l位首席大法官和8 位大法官构成，通常人们会 以首席大法官的名字来命名特定时期的最高法院。围绕着法官对宪法问题的 判断是谨慎还是积极、对政治问题是回避还是介入这类相关 问题的讨论，产生了两种迥然不同的观点，即 司法能动主义与司法克制主义 (judicialself—restraint)。某种意义上可以说，整部美 国司法史就是两者交 替发展的历史 ) ： }收稿 日期：2011—10—2O 基金项 目：国家社科基金重点项 目“中国特色社会主义司法制度研究”(10AFX003)阶段性成果。 作者简介：王 一(1980一)，男，浙江台州人，上海交通大学凯原法学院博士研究生。 36 绍兴文理学院学报(哲学社会科学)