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磕州争列 2015．05 LAⅣ ZH0U X(，E Ⅳ ■ 法 学 宅基地使用权之法理重塑 汤文平 摘 要 宅基地上农民私权之界定，一直是紧紧维系着其处分 自由的核心问题，也是安全、稳妥地实现交易之 时，必须先行厘清的关键性问题。其权利主体有待明晰，权利客体亦需在乱象中逐一敲定，甚至权利本身的取得与 丧失，取得是否 “有偿”等等，都仍是有待深入梳理的、深入解析的系统性f-I~。 关键词 宅基地使用权 ；主体；客体 ；权利的取得；有偿 中图分类号 D922．3 文献标识码A 文章编号 1005—3492(2015)05—0114—06 人所共知，我国物权法立法的重要使命是清理物权。诸如宅基地使用权之类的 “权利”此前虽已多有规 定，但有关规定大都是 “兵来将挡，水来土掩”式的急就章，与法典立法相去甚远。于是这些 “权利”在一些基 本性格上都面 目模糊，是否物权未尝没有争议。如果认为这些面 目模糊的 “权利”一经载人物权法即可鲤鱼 跳龙门，当然升格为完整物权，那么这种 “物权清理”的价值与 “锯箭法”没多少分别：貌似解决了问题，其实 “箭头”仍在，创伤依然。而 《物权法》第十三章显现的正是这种清理思路——寥寥四个条文，看不出任何制 度完善和创新的努力。仅就该章而言，物权法的价值已在不知不觉中大打折扣。当然，就像制度经济学所认 为的那样，在没有交易的场景里，产权界定是否清晰并不重要，只有而当产权进入流动时，对它的界定才变得 极为重要。于是我们看到，宅基地上的限制私权处分和回避权利界定竟然形成一种互为因果、互相牵制的 “玉连环”：一方面，权利界定是很有难度的，而这项高难度的工作只有在放开私权处分时才会变得迫在眉 睫；另一方面，只有对权利做好精确界定，才能安全、稳妥地放开私权处分——既然艰难的权利界定工作一时 之间完不成，私权处分的 “泄洪闸”就只好关下去了；而私权处分的闸门既然还关着，高难度的权利界定工作 岂非就不那么急迫了?面对这么一个 “玉连环”，如果被惰性所征服的话，“上策”自然只剩立法逃逸了，省掉 的是法律人的麻烦 ，增加的是农民财富不 自由、无效率的代价。笔者既主张以农民财富处分 自由为起点，就 只能直面难题 ，勉力在权利群体系视野里重塑权利群的基石——宅基地使用权。 一 、 宅基地使用权主体之辨 “家”作为微观经济体在我国有悠久的历史，20世纪80年代发生在农村的伟大改革也就是从人民公社 向 “家”的回归，所以作为 “家”在户籍上的反映，“户”就成为农地使用权和宅基地使用权理所当然的主体， 很少有人深入体察这种以“户”为主体的权利归属形态，对私权利益的分配和变动到底有什么意义，或者反 思在公有制的场景里，按 “户”分配制度对传统中国村社之 “家”所产生的深刻冲击。而有关立法和政策则在 作者简介：汤文平，北京大学法学博士，暨南大学法学院副教授 (广东 广州 510632)。 基金项 目：国家社科基金重点项 目(项 目编号：13AZD065号)；教育部人文社会科学研究青年基金项 目(项 目编号： 12YJC820095号)；暨南大学科研培育与创新基金研究项 目(项 目编号：12JNKY007号)的阶段性成果。 114 老百姓创造性的步伐之后亦步亦趋，将 “增人不增地、减人不减地”、“一户一宅”等极不精确 (却有深刻意 义)的经验层面的东西写进条文，然后陈陈因袭、万事大吉，始终未能在私权型构的高度来反思这些做法。 “户为主体”在民法既有体系里究应如何定位，这会对权利的存续和行使造成大的影响。户既非 自然 人，亦非法人，显然不是一般意义上的民事主体。传统民法以共同共有解释普通的家庭财产关系，但是我国 宅基地使用权的特殊分配制度决定了，这种解释方法在宅基地上行不通。在宅基地初始分配中，有权分取宅 基地使用权的人不但是户的成员，而且也是集体的成员。当户的某一成员因升学、招干、缔结婚姻等原因脱 离户籍而失去集体成员身份时，他仍可以不失为家庭成员，从而对家庭一般财产享有共有权 (此处也显示出 户籍与家庭成员身份间的不一致性)，但是他对无偿分给的宅基地是否仍然享有权利就很有疑问了，虽然现 行法对此未予交待，但是根据制度 目的的回答应是否定的。可见宅基地使用权与家庭共有财产之间存在区 别。个人财产或夫妻共有财产也不能解释宅基地使用权，例如多数农民住宅是家长在阖家分受的宅基地上 建成的，房屋应属个人财产和夫妻共有财产，可以遗嘱指定继