小商人豁免登记及其法理基础——为小商人无照经营提供的辩护.pdfVIP

2010年第 5期 学 习 与 探 索 No．5，2010 (总第 190期) Study＆ Exoloration seria1．No．190 小商人豁免登记及其法理基础 为小商人无照经营提供的辩护 王 妍 (黑龙江大学 民商法研究中心 ，哈尔滨 150080) 摘 要：在 中国，城管与小商贩之间的博弈已经成为一种社会问题。国外市场经济的发展实践已经证 明，在成熟与繁荣的市场经济条件下，小商人同样具有不可或缺的社会价值，他们对经济 自由的诠释以及 对经济民主的追求是市场经济正常发展的必要条件。为此，各国制定了很 多关于小商人的特殊对待政策， 豁免登记即是其中之一。而当前中国小商人从事经营活动需要登记，否则属于非法经营，于是在管理者与 “非法经营者”之间上演了一场 “追逐与抵抗”的持久性游戏。事实上，小商人从事经营活动，大多是弱者 解决生计的途径，是一种生存的需要，对其进行严格的登记在可行性与合理性方面缺乏充分的理论基础。 关键词：中国小商人；登记豁免制度 ；经济 自由；经济民主 中图分类号：D923．99 文献标志码：A 文章编号：1002—462X(2010)05—0137—04 由于德国商法对于商人有一些限制性的要求 ，小商人基于 一 、 小商人豁免登记在国外 已经成为通例 其营业活动的简单性，无需承担重且繁琐的负担。为了避 1998年德国修订 了商法典 ，小商人豁免登记问题在 免小规模经营者因一时决策失误将 自己注册成商人而不 商法典修改前与修改后略有不同。修改前的 《德国商法 得不接受严格的现实，修改后的德国商法规定小规模经营 典》第4条规定 ：“关于商号、商事簿记和经理权的规定 ， 者可以在商人与非商人之间转换。 日本商法典规定，“在 对于这样的经营者是不适用的，它们的营利事务鉴于其种 公司以外资金不足2000日元的商人被称为小商人。商 类和范围，不需要一种以商人方式建立起来的经营。”按照 业登记、商号以及商业账簿等规定均不适用这样小规模的 这一规定，商法典中关于商号的登记、经理权的授予、商事 个体商人。”2【J中国台湾地区的 《商业登记法》也规定了 账簿的设立均不适用于小商人。而 1998年德国在修订商 小商人豁免登记的情况，其第4条规定 ：(1)沿门沿路叫 法典时，删除了关于小商人的规定。修改后的德国商法典 卖者；(2)于市场外临时性设摊营业者；(3)自任操作或虽 虽然没有了小商人的规定，但并不意味着小商人在现实生 雇用员工而自己操作的家庭手工业者；(4)自任操作或虽 活中消失，“按照商法典第2条新规定，原来的小商人在现 雇用员工仍 由自己操作的家庭农、林、渔、牧业者 ；(5)符 实生活中并未消失 ，而是以一种新类型商人的面 目出现” 合中央主管机关所定的其他小规模营业标准的，这五种小 即 “可以随时下车的”可为商人 “(kannkaufinann)，或称之 规模营业的资本一般不足台币1000元，免于申请商业登 为持有”返程车票 “的可为商人。”【J《德 国商法典》第2 记。《韩国商法》第9条规定 ：“本法中有关经理、商号、商 条规定，小规模经营者可以自愿选择通过在商事登记簿中 业账簿及商业登记的规定，不适用于小商人。”英美国家在 进行登记而取得商人资格，这样就使小规模经营者有权利 小规模经营者登记 问题上采取比大陆法系国家更为宽松 但无义务依关于商人商号登记的规定登记为商人。新的 的政策。 “在英国，实行的是注册 自愿原则。经营者愿意 《德国商法典》赋予此类小规模经营者在选择登记为商人