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封闭式住宅区内部道路公共化的法治路径 　　摘 要：从法治的视野观之，封闭式住宅区内部道路公共化的本质是对住宅区内部道路进行的公物设置，是从“内部共有”到“社会公用”的转变。而在具体推进过程中，国家既可以通过采取行政征收、行政契约、民事契约的方式在取得内部道路的所有权之后进行公物命名，也可以跨过所有权转移，通过直接对业主内部共有道路的权利进行限制来设置公物。两种方式虽属于不同的法治路径，但都需要差异性地遵循公法上的法律保留原则、比例原则、目的正当性以及基本的程序正义等公法原则，以能保证在街区制推进过程中有效率且有限制地行使行政权。 　　关 键 词：街区制；内部道路公共化；公物设置；目的正当；程序正义 　　中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0031-09 　　2016年2月6日，中共中央、国务院发布了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称《意见》）。“一石激起千层浪”，对于其中提及的“优化街区路网结构”“已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用”等内容，人们予以了特别关注。其中，最关键的是如何在实现封闭小区内部道路公共化过程中更好地维护居民权益，确保整个过程法治化。 　　一、封闭式住宅区内部道路公共化的实质：从“内部共有”到“社会公用” 　　关于封闭式住宅区的内部道路，《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外”。①开发商出资购买国有土地的使用权后在土地之上建设建筑物及道路出卖给业主，由业主共有建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权，并对内部道路等专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的?嗬?。既然封闭住宅区的内部道路由业主共有，那么根据民法物权的基本原理，道路所有权之下的占有、使用、收益、处分四项全能应全部由业主共有，由业主共同行使。当然，这里的内部道路的所有权属于纯粹私法性质，讲求的是物的归属问题，具有对世性和排他性，所有权人在不违反法律与不损害第三人权利的范围内任意处分其物，并排除他人的任何干涉，是人对物上所能享有的最全面的支配权。[1]封闭式住宅区内部道路的使用也应如此，能够排斥社会上的使用，不经住宅区业主同意，任何人不得侵犯业主对内部道路的所有权。在这里，我们可以将业主对封闭式住宅区内部道路的所有权称为“内部共有”，它是一种“私”的共有，而非社会化的公有。 　　《意见》中所言及的住宅小区内部道路公共化，实际上是将封闭式住宅区内“内部共有”的道路向社会开放，将封闭式住宅区内部道路的排他使用进行了“压缩”，使得存在于内部道路上的“独占使用”成为了“社会公用”，从而实现优化街区路网结构的目的，打开城市交通的“毛细血管”，改善城市交通拥堵问题。可见，这里的“公共化”并不是所有权上的公有化，而是使用上的公共化。 　　从公物法的视角观之，封闭式住宅区的内部道路公共化，一方面是“内部共有”向“社会公用”的转变，另一方面是将原本属于封闭式住宅区业主共有的道路这一“私物”转化为由“社会公用”的“公物”，从而发挥其内部道路的使用价值，直接达成行政目的，为公共利益服务。①整个过程就是公物的设立过程，而设立行为就是对内部道路的命名行为。 　　从以上分析来看，“社会公用”属于“使用”层面，而“内部共有”则属于“所有”层面。前者是使用问题，后者则是归属问题，二者处于不同的层次。当然，这种由“内部共有”向“社会公用”的转变过程并不违反公物法的基本理论。因为，公物是着眼于公用主体、管理主体而制定的概念，其与所有权归属如何，即是国有还是私有的问题无关。[2]公物与私物在概念上的相对，是一种性质上的相异，而不是公有与私有的对立，公物、私物与公有、私有是不同层面的两个问题。私物有私有和公有两种情况，公物也有私有和公有两种情况。[3]公物既可以在国家所有的财产上设置，也可以在私人所有的财产上设置。私物要转化为公物，从而具有公物的法律地位，原则上必须有可以承载公物使命的形体的事实存在，以及政府对特定私物作出提供公用的意思表示（即“命名”）。[4]可以说，公物的设置必须经过公物的命名行为并存在物理上的物质形体，而这个物质形体的所有权归于何处无关紧要，是私人所有也行，是国家所有也可。这就决定了封闭式住宅区的内部道路如想实现公共化就有两条路径可走――一种是直接在私人所有物上设置，一种是取得私人所有物的所有权后直接设置。二者虽只是所有权转移的区别，但各自的过程却体现出截然相异的品格，从而形成不同性质的私有公物和公有公物。 　　二、实现封闭式住宅区内部道路公共化的法治方式 　　（一）转移内部私人所有权的公有公物 　　公物命名是指行政主体对私法上的财产作出开始公用的